Справедливость и право соотношение права и закона

Соотношение права и закона

Автор: Ирина Нестерова

Нестерова И.А. Соотношение права и закона [Электронный ресурс] // Образовательная энциклопедия ODiplom.ru

Существование гражданского общества немыслимо без адекватного взаимодействия закона и права. Соотношение права и закона привлекало и привлекает внимание ведущих правоведов и философов.

Понятия «право» и «закон»

Право и закон уже много столетий идут рука об руку. Необходимо отличать два этих термина. Право представляет собой систему общеобязательных норм, охраняемых государством. Законом, как термин на первый взгляд выглядит сложнее, чем термин «право». Он имеет несколько сторон в толковании. Так, формально законом – это документ, имеющий юридическую силу, в котором отражаются правила регулирования наиболее значимых общественных отношений. Однако под законом также понимается и система традиций, общественных установок.

Однако следует обратиться к истории термина закон. Он появился давно, как «правовой закон» оформился в философии и праве лиши в 19 веке.

Правовой закон – это закон в широком смысле, а именно нормативный и индивидуальный правовой акт.

Право и закон в современной науке – это важнейшие понятия, играющие ключевую роль в регулировании гражданского общества.

Разграничение права и закона

Сложный процесс разграничения категорий закона и права стали разграничивать в 19 веке. Начало разграничению положили сторонники естественно-правовой теории

Естественно-правовая теория – теория происхождения государства и права в основе которой лежит понимание того, что источник правовых норм в самой природе (вещей, человека, общества), а не в воле законодателя (как считают представители позитивизма юридического). По этой причине право и закон могут не только не совпадать, но в некоторых случаях даже противоречить друг другу.

Право и закон должны быть разграничены в силу ряда причин, игнорировать которые нельзя. Они представлены ниже.

  • Необходимостью установления в законе общепринятых положений и принципов права (гуманизм, справедливость и т.д.).
  • Правовой закон воплощает в себе, с одной стороны, принцип формального юридического равенства, а, с другой стороны, юридического неравенства для социально неравных (нетрудоспособных, недееспособных, малолетних, временно нетрудоспособных, больных).
  • Правовой закон выражает не только права и обязанности участников отношений, а также гарантирует свободы и отражает принятие в обществе начала социальной справедливости. Юридический смысл социальной справедливости отражает масштаб, соразмерность между первичным деянием субъекта и принятой предусмотренной нормой права реакцией со стороны общества и государства.
  • Правовой закон всестороннее учитывает правообразующие факторы (в этом отражается социологический подход).
  • В зависимости от того, разграничивается ли право и закон, либо нет в том или ином государстве или в той иной сфере отношений различают два типа правового регулирования, а именно: разрешительный, который нужен для государственных органов власти и дозволительный, который предпочтителен для личности, реализации её прав и свобод.
  • Четкое соблюдение процедуры рассмотрения и принятия закона в широком смысле.

Особого внимания требует изучение восприятия соотношения права и закона в позитивистской теории правопонимания. Прежде чем обратиться к проблеме, следует упомянуть, что родоначальниками позитивистской теории правопонимания считаются английский философ и политический мыслитель Т. Гоббс и английский юрист Д. Остин.

Позитивистская теория правопонимания основана на том, что прав – это приказ суверенной власти, обращенный к подданным. Т. Гоббс утверждал, что правовая сила закона состоит только в том, что он является приказом и суверена. А Д.Остин считал, что право – это агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном.

Именно в понимании права и кроется основа его разграничения с законом в позитивистской теории. Право и закон идут рядом, но понимаются по разному.

Вопрос разграничения права и закона имеет прикладной характер: во всех случаях несоответствие акта меркам правового закона следует обжаловать или обращаться с заявлением об отмене акта. Когда заинтересован неограниченный круг лиц, то вмешивается прокуратура, но, как правило, принявший акт орган доказывает в суде, что акт не нарушает прав. Последствия признания акта недействительным влечет ничтожность всех деяний, совершенных на основании акта. Отмена акта влечет прекращение совершения всех действий, совершенных на основании акта.

Соотношение права и закона

Для того чтобы эффективно регулировать общественные отношения, право как характеристика социальной организации должно иметь какое-то внешнее выражение, форму. В правовой доктрине эта внешняя форма выражения (объективизация) правовой нормы обозначается условным термином «источник права». Под правовой нормой в данном случае понимается система норм права, действующих в данном обществе.

В мировой практике известны различные виды источников права: правовой обычай (обычное право), нормативный правовой акт государственных органов, судебный прецедент, договор нормативного содержания, общие принципы, идеи, доктрины. Одним из основных видов источников права являются законы.

Законы как основная и главная форма выражения права играют первостепенную роль в системе права любого цивилизованного государства. В современной юридической литературе встречается множество определений понятия «закон», из которых следует, что закон (в упрощенном определении) – это нормативный правовой (юридический) акт, издаваемый государством и содержащий общие правила поведения (правовые нормы), который регулирует важнейшие общественные отношения с участием граждан, государственных и общественных организаций.

Закон – это почти всегда нормативный правовой акт, устанавливающий, излагающий или изменяющий общие предписания – нормы права. Подобная характеристика закона обусловлена двумя обстоятельствами:

во-первых, с точки зрения этимологии и смысла слово « з акон » означает «правило», «предел, положенный свободе воли и действия»; это акт государства и в отличие от норм обычного права под словом «закон» всегда имеют в виду правило поведения общего значения, обязательное для всех лиц или организаций;

во-вторых, с юридической точки зрения смысл слова «закон» состоит в том, что под ним понимается «правило, постановление высшей власти».

Следовательно, закон (равно как и другие нормативные правовые акты) отражает объективные потребности регулирования общественных отношений и в силу этого приобретает форму общего и обязательного правила поведения для всех. Потребности общества неизбежно проходят через волю государства, чтобы в форме закона приобрести общеобязательную силу.

Главное в законах, кроме их всеобщности, – это то, что они рассчитаны не на один конкретный случай, а на множество случаев, то есть законы являются общеобязательным регулятором поведения людей и организаций. Закон реален, если выражает существенные, основные связи социальных факторов. В этом смысле теория закона непосредственно связана с проблемой содержания и формы права, вытекает из их соотношения.

Говоря о соотношении права и закона, прежде всего необходимо решить проблему: что представляет собой сам правовой закон. Многие теоретики государства и права полагают, что правовыми следует считать законы, соответствующие правовым критериям. Только в этом случае, по их мнению, право и закон совпадают.

Во-первых, сразу напрашивается вывод, что есть законы, которые не отвечают правовым критериям и, соответственно, с правом не совпадают. Во-вторых, возникает целая серия вопросов, а именно:

Каков же критерий правовых законов?

Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие — нельзя?

Исчерпывающего ответа на эти вопросы не существует. В различные времена учеными и философами предлагались различные критерии (основания) разграничения права и закона, правовых законов и неправовых, но все они не являются бесспорными.

Еще в конце XIX — начале XX веков в отечественной и зарубежной литературе в качестве такого критерия предлагалось, например, понятие «общая воля», то есть воля всего общества, нации или народа. По логике подобных суждений правовыми следовало считать лишь такие законы и нормативные акты, которые адекватно отражали бы эту «общую волю». Следовательно, все прочие нормативные акты автоматически оказывались бы в разряде неправовых.

Пытаясь провести грань между правом и законом, авторы нередко обращаются к таким категориям морали, как справедливость, добро, гуманизм, зло и т.п. Из подобной концепции следует, что государство в лице своих законодателей может превратить в право любую социальную норму, которая оценивается как справедливая с точки зрения господствующей морали.

Однако, по мнению многих правоведов, попытки определить право как справедливость не могут быть признаны удачными. Понятие «справедливость» — абстракция, и в процессе его воплощения и использования каждый вкладывает в него свое собственное понимание. Право же представляет собой общий масштаб поведения. Он одинаков для всех и в принципе не допускает неоднозначной интерпретации. Кроме того, такой подход отрицает сам факт существования правовой справедливости до ее выражения законодателем. Сказанное, однако, не означает, что справедливость вовсе отсутствует в юридических нормативах и потому не должна участвовать в определении права. Справедливость учитывается в дефиниции права постольку, поскольку оно представляет собой систему правил поведения свободных и равных субъектов.

В целях решения проблемы соотношения права и закона нередко используется и такая категория, как правовой идеал. С.А.Емельянов описывает его как «порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды». Ссылаясь на известное высказывание древних римлян о том, что «справедливость и благо есть закон законов», автор приходит к выводу, что правовой идеал как раз и составляет содержание правовых законов, что это и есть ничто иное, как «закон законов». Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и иными подобными им категориями, не являются правовыми.

Современное понятие правового государства предполагает достаточно высокий уровень развития права и государственности как таковой. Юридическая сущность правового государства заключается в том, что его публичная власть исключает произвол и действует только в соответствии с правом, причем юристы особо подчеркивают, что под правом здесь нельзя понимать закон, который тоже может быть произволом. Следовательно, правовое государство – это прежде всего система разного рода гарантий, защищающих социально-экономические и политические основы общества, а также основные права и свободы личности.

Легитимный закон не обязательно будет правовым. В этом утверждении, в частности, содержится ответ на вопрос о том, можно ли считать правовыми законы (а заодно и государство, которое их принимает) только потому, что эти законы приняты высшим – избранным народом – органом власти. Ответ отрицательный: ни демократическое избрание высших органов власти, ни принятые этой властью законы сами по себе не в состоянии обеспечить государству статус правового. В результате действия права как продукта естественно-исторического развития юридические нормы, действующие в рамках правового государства, могут формироваться и помимо нормотворческой деятельности органов власти.

ПРАВО И ЗАКОН

Проблема соотношения права и закона родилась практически одновре­менно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Со­крат, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании.

В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (зако­ны, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

Концепций, связанных с различением права и закона, существует множе­ство. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:

а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;

б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей проце­дурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым за­коном и выражать политический произвол.

Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, извест­ный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.

Современный исследователь этой проблемы проф. B . C . Нерсесянц ут­верждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действу­ющего законодательства («позитивного права»), — пишет он, — являются соб­ственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соот­ношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой — из об­щефилософских закономерностей связи формы и содержания.

Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами об­щественного развития. В такой же степени независимы от государства и со­временные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания обще­ства и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства — вы­явить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство со­держания и формы складывается в результате взаимодействия общества и го­сударства: содержание права (сами правила поведения, информационная сто­рона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.

При различении права и закона обращают внимание на одну сторону про­блемы — на возможность неправового содержания у правовой формы (зако­на). Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существо­вать вне какой-либо формы объективирования? На этот вопрос следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержа­ние юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зре­ния современных представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо замечает проф. B . C . Нерсесянц, различение естествен­ного права и позитивного права — лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона.

В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права пози­тивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой са­мого позитивного права.

С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона:

1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) — это форма выражения, объективирования права вовне, а право -единство этой формы и содержания (правил поведения).

2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма — способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все со­временные системы права одеты в мундир законодательства».

3. Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки зрения, пустой, бессодержательной формой — «неправовым законом». (Правовое со­держание у закона или неправовое — это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических усло­вий существования данного общества.)

Такой подход отвечает и общим законам связи формы и содержания явле­ний. Так, может иметь место бессодержательная форма (бессодержательна она, конечно, в строго заданном отношении: «какое-то» содержание у нее все равно есть), но не может быть содержания вне какой-либо формы. Например, можно имитировать из бумаги форму стула, которая внешне будет очень на него похожа. Однако с точки зрения самого предназначения, функций стула, эта конструкция будет абсолютно бессодержательна: стулом она является лишь по форме. С другой стороны, не удастся использовать в качестве стула то, что вообще не имеет никакой формы.

Справедливость, право, закон: к вопросу о соотношении понятий

Главные вкладки

Номер журнала:

доктор юридических наук, профессор, заместитель первого проректора по учебной и методической работе, заведующая кафедрой «Гражданское право» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Правовые идеи, представления о праве составляют гуманитарную сущность права, в значительной степени характеризуют его потенциал как социального регулятора. Подход к праву как средству общественного согласия обусловливает и соответствующий подход к его фундаментальным идеям: свободы, равенства и справедливости. Право и правовые институты играют важнейшую роль в организации обменных и распределительных отношений в обществе, в том числе, в распределении прав и обязанностей между членами общества. Можно сказать, что без принуждения справедливость бессильна, а право без справедливости — бесчеловечно. Справедливое право должно обеспечивать права и свободы человека, учитывать различные интересы и способствовать достижению консенсуса в обществе. Справедливость, оказывая влияние на право, сама нуждается в опоре на соответствующие правовые нормы. В праве требования справедливости приобретают четко сформулированный, фиксированный характер. Именно право становится основным нормативным средством реализации принципа справедливости.

справедливость, право, закон, нравственность, мораль, гражданское право, права человека, общество, добросовестность, достоинство.

Справедливость и право особенно близки, если рассматривать их как средство достижения компромисса между противоречивыми интересами индивидов, социальных групп и общества в целом [1, стр. 7].

Формальная справедливость требует, чтобы законы применялись равным образом ко всем. Однако не следует забывать о том, что право не может учесть всего многообразия жизненных ситуаций. Естественно, что в процессе правоприменения возникают вопрос, чем должны руководствоваться должностные лица при принятии решений, при вынесении приговора: буквой закона или своим представлением о справедливости, и какое из этих решений будет справедливым. Согласно позитивистской концепции справедливым является решение, соответствующее закону. В морально-этической (непозитивистской) традиции справедливым считается решение, которое вынесено на основе только справедливого закона, то есть с точки зрения справедливости оценивается не только решение, но и сам закон. Думается, что последнее утверждение является наиболее правильным.

Возникает более сложная проблема подчинения несправедливым законам. Возможны два варианта поведения: подчинение, соблюдение требований такого закона или их нарушение. На этой почве сталкиваются формальная справедливость и справедливость реальная. Можно ли переступить закон для того, чтобы защитить несправедливо обиженного или чтобы покарать преступника, остающегося безнаказанным по каким-то причинам? Большинство исследователей придерживается первого варианта, поскольку тогда исключаются более серьезные нарушения справедливости. Второй вариант привлекает возможностью подходить к каждому случаю индивидуально, учитывать конкретные условия совершения каких-либо действий. С другой стороны, существует опасность установления господства правового нигилизма и полной анархии в правоприменительной деятельности. Этот вопрос до сих пор остается открытым [1, стр. 8]. Итак, право и справедливость тесно связаны друг с другом (последняя является важнейшим принципом, руководящей идеей права).

Обладая оценочно-нормативным характером, принцип социальной справедливости заложен в самом содержании права и находит свое воплощение в правах и обязанностях, мерах поощрения и наказания, в установлении правильного критерия справедливого распределения материальных благ. Ценность права состоит в том, что выражает идею справедливости, выступает средством ее закрепления и защиты. Разработка проблем справедливости должна сыграть значительную роль в юридической науке, почти полностью оценочной и нормативной. Она должна дать основу для более глубокого понимания ценности человека, его жизни и достоинства. «Несправедливое право, — отмечает Ю. Пермяков, — бессмыслица, вроде «грязной чистоты». Несправедливым может быть законодательство, но в этом случае законодательство являет собой произвол государственной власти, которая лишает себя опоры в общественном правосознании» [2, стр. 104] [11].

Перед зарубежной философско-правовой мыслью конца XIX — начала XX вв. возникла альтернатива: либо признать, что существует справедли­вость, которая возвышается над позитивным правом, либо считать справедли­востью только то, что находится «под» ним. В зарубежной теории и философии права доминируют два направления в решении вопроса о соотношении права и справедливости. Сторонники первого направления видят справедливость «под» правом, второго — «над» правом. Первое направление органически связано с философским и правовым позитивизмом, второе направление находится в тесной связи с неотомизмом и с различными модификациями идеалистической аксиологии, а также с доктриной естественного права.

На рубеже 1950-х-60-х гг. в нашей стране появились публикации о том, что многие советские законы не эффективны (не достигают целей, поставленных законодателем), а подчас действуют вразрез с поставленными целями <1>. Обогащение юридической науки за счет обращения к социологии поставило перед исследователями вопрос: что представляет собой право — только нормы или еще и отношения, урегулированные правом? Если только нормы, тогда зачем оно, право, а если еще и правоотношения, то исходная формула теории права оказывается неправильной. Проблема эффективности права вывела ученых на поиск иного определения понятия права. В то же самое время, независимо от отраслевиков, занимавшихся проблемой эффективности права, прозвучали голоса юристов-теоретиков. С.Ф. Кечекьян и А.А. Пионтковский предложили включить в понятие права наряду с нормами также и правоотношения, Я.Ф. Миколенко — правоотношения и правосознание, а Л.С. Явич — субъективное право.

В 1975 г. была опубликована статья Е.А. Лукашевой, в которой был дан подробный анализ правовых явлений и последовательно доказано, что право нельзя свести к закону [3]. Сформировалось так называемое «широкое» понимание права, которое явилось первой серьезной альтернативой концепции права только как совокупности норм. Однако «широкое» понимание права, как отметил B.C. Нерсесянц, еще не означало различения права и закона [4, стр. 354]. По этому представлению, право — это законы, но не только законы [5, стр. 27]. Для различения права и закона нужен был следующий шаг, который был снова сделан одновременно и теоретиками права, и исследователями-отраслевиками. Во многих работах по отраслевым дисциплинам в начале 1970-х гг. стала приводиться убедительная критика законодательства: <2>положения хозяйственного, административного, трудового, природоохранительного и других отраслей законодательства. Тем самым был нанесен удар безоговорочной апологетике закона и определено несоответствие между высокими и гуманными идеалами и содержанием конкретных законов <3>.

Критика законодательства явилась одной из предпосылок нового взгляда на ключевые проблемы теории права. Сегодняшняя действительность располагает десятками и даже сотнями доказательств несоответствия между идеями гуманности, справедливости, равенства, с одной стороны, и конкретными законами — с другой. Есть объективное основание для различения права и закона. Приведем несколько конкретных примеров. В 1934 г., после убийства С. Кирова, был принят закон, кардинально изменивший порядок рассмотрения дел о контрреволюционных преступлениях — созданы особые «тройки», рассмотрение дел велось без защитников, было допущено немедленное приведение в исполнение приговоров о расстреле. По мнению В.И. Иванова, закон и право, вытекающее из закона, представляют собой хотя и органически связанные, но различаемые юридические явления (выделено мной. – С.И.). Изучение их возможно без отождествления закона и права, не позволяющего провести необходимую дифференциацию правила поведения от действий, совершаемых на фактической основе во исполнение этих правил в соответствии с наделенными правами и обязанностями [6, стр. 193] [12].

В том высоком понимании права, которое составляет фундамент правового государства, оно не может быть примитивно сведено только к закону. Право не может быть индифферентно к содержанию закона. С этих позиций закон может быть правовым (если он отвечает идеям права) и неправовым (когда он им не отвечает). В настоящее время можно констатировать, что наша страна не избавились (и, думается, еще не скоро избавится) от неправовых законов. Несовпадение права и закона – реальность современной России.

Правовые идеи, представления о праве составляют гуманитарную сущность права, в значительной степени характеризуют его потенциал как социального регулятора. Подход к праву как средству общественного согласия обусловливает и соответствующий подход к его фундаментальным идеям: свободы, равенства и справедливости. Значительный вклад в раскрытие идейного потенциала права внесен B.C. Нерсесянцем: «Право по своей сущности и, следовательно, по своему понятию — это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода» [4, стр. 342]. По его мнению, «сам принцип формального равенства имманентен праву как таковому и выражает присущую ему справедливость» [7, стр. 52]. С этим подходом трудно поспорить, однако следует признать, что выбор той или иной идеи в качестве основы права носит субъективный характер (и это в принципе нормально, ведь именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах). Действительно, свобода и равенство — подлинно правовые идеи. Однако, на наш взгляд, наиболее полно и адекватно воплощает суть права идея справедливости. Сама эта идея ни при каких обстоятельствах не противостоит идеям свободы и равенства, а тесно соприкасается с ними. Идея права не исчерпывает всего его содержания. Идея обладает лишь властью авторитета, чего для права мало. Право имманентно включает и авторитет власти, в этом важнейшая отличительная черта права как социального регулятора. Поэтому право — это не просто та или иная идея, но идея, получившая нормативное закрепление, доведенная до уровня нормы закона. Но если норма осталась на бумаге, не реализовалась в общественных отношениях, она не выполнила функции права как социального регулятора. Норма, реализованная в общественных отношениях, признается выполнившей функцию социального регулятора, она может быть названа правовой. Так, Р. Штаммлер признает, что лицо, призванное к осуществлению права, должно приводить в действие и существующее несправедливое право. Однако собственную задачу своего учения он как раз видел в том, чтобы повсюду покончить с применением действующего, но несправедливого права [8, стр. 29]. Ю.С. Гамбаров признает, что над отдельными законами стоят высшие нормы, которые и есть сама справедливость, понимаемая, однако, не в духе старого естественного права как нечто вечное и неизменное, заложенное природой в человеке, а как культурный идеал времени, обусловленный совокупностью конкретных общественных условий [9. Несостоятельность приписывания праву свойств вечности, неизменности и всеобщности не говорит ничего, согласно Ю.С. Гамбарову, против естественного права в смысле нерегулируемых положительным законодательством индивидуальных прав личности и идеальных норм с изменчивым содержанием, наполняемым идеями каждой данной исторической эпохи [9, стр. 114]. «Высшее» понятие права, как трактует его Ю.С. Гамбаров, — это право, соответствующее идеалу человеческой культуры, а закон — только более или менее точное его отражение. Следовательно, естественное право существует даже тогда, когда отсутствует позитивный закон. В этом смысле говорят, например, что всякий имеет право свободно выражать собственное мнение, даже несмотря на законодательное запрещение свободы слова. Право здесь выступает не как реализованное в жизни, а в виде «идеи, в виде несовершенных форм общественного сознания» [9, стр. 115]. По мысли Ю.С. Гамбарова, это — тоже право, которое он предлагает называть не традиционным термином «естественное право», а «правом, не санкционированным принуждением» [9, стр. 116]. Однако данная конструкция представляется научно несостоятельной, ведь «несанкционированное принуждением право», понимаемое как идея, существующая в сознании «лучших представителей данного общества», резко расходится с его собственным определением права как внешне обязательного, независимого от воли подчиненного и ненарушимого до своей отмены приказа.

Более того, Ю.С. Гамбаров предлагает различать в праве два элемента: практический (обнаружение властной воли общества) и теоретический (собственно учение о праве). В первом случае возникает необходимость повиноваться нормам, имеющим целью регулировать поведение человека; во втором – возникает возможность познания того, что происходило или должно происходить в человеческих отношениях.

Право, построенное на началах справедливости (естественное право), Ю.С. Гамбаров относит к теоретическому элементу, однако его собственное определение права позволяет считать таковым только то, что относится к элементу практическому. Допуская подобное смешение, он, очевидно, некритически следовал за Р. Штаммлером, который в своих исследованиях пытался доказать, что спор о том, является ли естественное право правом, не имеет под собой логического фундамента. Р. Штаммлер признавал, что естественное право имеет иное значение в социальной жизни, чем право положительное: оно служит целью для законодателя, но не является нормой для судьи или исполнительной власти; оно не имеет силы по отношению к отдельным лицам и не выступает в данном случае как внешняя принудительная норма. Все это, по мнению Р. Штаммлера, не мешает таким идеальным нормам именоваться правом: «разве право какого-либо давно уже вымершего народа не может именоваться правом на том основании, что оно нигде уже не имеет значения?».

Таким образом, вышеприведенные исследования позволяют сформулировать ряд важных выводов и задач.

1. Принцип справедливости в гражданском предполагает системность, то есть одновременность реализации в законотворческой и правоприменительной сферах, а также в правосознании. Таким образом, при изучении принципа справедливости в гражданском праве неизбежны три направления исследований.

Во-первых, исследование проблем реализации принципа справедливости в законотворческой деятельности (принятие гражданских законов) законодательных (представительных) органов государственной власти.

Во-вторых, исследование проблем реализации принципа справедливости в правоприменительной деятельности, при решении (в том числе – в суде) конкретных гражданских дел. При наличии справедливых законов возможна несправедливая их реализация. В настоящее время на этом этапе правового процесса наблюдается кризис реализации принципа справедливости, который обусловлен низким уровнем правосознания и правовой культуры, неэффективностью функционирования институтов демократии.

В-третьих, исследование проблем реализации, а точнее – внедрения принципа справедливости в правосознание граждан, выявление не симптомов, но причин правового нигилизма и выработка эффективных механизмов его искоренения. Все перечисленные направления исследований целесообразно интегрировать в Концепцию правовой реформы в Российской Федерации [10 в целях наиболее полной и комплексной реализации поставленных в ней задач.

2.1. Справедливость и право

Как социальное явление справедливость имеет ту же социальную основу, что и нравственность. Поэтому ее существование нельзя связывать лишь с действительностью права. Но из того, что справедливость не вытекает из права, вовсе не означает, что право безразлично к справедливости либо что справедливость и право — два не связанных между собой явления.

В современном обществе справедливость рассматривается как обеспечение интересов и прав человека. Принятие справедливого решения по делу на уровне общества состоит в учете различных интересов и нахождении компромиссов. Таким образом, социальная справедливость переставляет собой компромисс интересов отдельных людей, социальных групп. Поскольку именно, нахождение компромисса и составляет сущность управления обществом в современных условиях. Поэтому можно сказать, что функции права в качестве средства социального компромисса в обществе полностью соответствуют природе справедливости.

В связи с обсуждаемой проблемой четкого недвусмысленного ответа требует вопрос о том, может ли справедливость выступать в качестве правовой категории? Если обобщить весь спектр мнений, высказываемых, по поводу данного вопроса, то он может быть представлен следующим образом:

— справедливость не является правовой категорией;

— справедливость может быть правовой категорией;

— справедливость рассматривается в праве в особом аспекте.

К сожалению, выдвигая ту или иную формулировку, многие авторы, как правило, не приводят соответствующей аргументации.

С целью выяснения того, может ли справедливость быть правовой категорией, обратимся к понятию правовой категории. A.M. Васильев пишет по

этому поводу: «Правовые категории — это содержательные, предметные, научные представления, воспроизводящие идеально (в мышлении) объективную суть реальных процессов и отношений правовой действительности, выражающие специфически правовую качественную определенность данных процессов и явлений».1 Данное определение вполне приемлемо, но необходимо учесть, что правовые категории не всегда адекватно воспроизводят объективную суть явлений. Васильев, уточняя свою позицию, говорит еще и о «степени», в какой правовые категории подытоживают «достоверные знания».

Между тем, может ли понятие справедливости более или менее адекватно воспроизводить суть объективных процессов и отношений правовой действительности? На этот вопрос следует положительно ответить, поскольку создание правовых норм всегда сопряжено с учетом того, что воспринимается субъектами права как справедливое и несправедливое. В юридической обоснованно отмечалось, что хотя справедливость пронизывает все сферы жизни общества, наиболее яркое воплощение она получает в правовой системе.2 Это связано со своеобразием права, которое регулирует наиболее важные звенья жизни общества. Справедливость, будучи зафиксированной, посредством норм права, выступает в качестве признанного и защищаемого государством масштаба соизмерения действий людей. С помощью права все то, что было лишь моральным, приобретает силу закона. Воплощенная в праве справедливость отражает специфически правовую, качественную определенность соответствующих явлений и процессов. Таким образом, в справедливости как бы подытоживается отношение общества к праву.

Право как нормативно закрепленная справедливость включает не только законы, но и систему урегулированных или общественных отношений. Тем самым охватывается и широкое социологическое понимание права. От

1 См.: Васильев A.M. Диалектическая связь категорий общей теории права. — Советское государство и право. 1974. №1. С. 11; Правовые категории: методологические аспекты разработки системы категорий права. М. 1976. С. 57-58.

2 См.: Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М. 1973. С. 112.

ценностной концепции различия права и закона берется ее наиболее важная, прогрессивная идея о том, что право характеризуется своим гуманистическим демократическим содержанием. В понимании права как нормативно закрепленной и реализованной справедливости справедливость определяет содержание права, ее нормативное закрепление — необходимую форму права.1

Справедливость не теряет присущих ей качеств, даже приобретая юридическую специфику. Выраженное через право требование справедливости выступает не только в качестве морального, но и правового требования. Если бы оно перестало быть справедливым с точки зрения морали, то и, будучи выраженным в праве, также не было бы справедливым. Таким образом, выраженная в праве справедливость является этико-юридическим феноменом.2

Оспаривая мнение, согласно которому справедливость может быть только юридической категорией, вполне возможно рассматривать ее в качестве социального и этического критерия права. Его позиция в определенной степени непоследовательна. Дело все в том, что справедливость рассматривать в качестве определенного критерия права, то тогда она включает в себя ответ на вопрос, каким должно быть право. Теперь вопрос состоит в том, являются ли принципы права, в том числе и справедливость, правовыми категориями? Особенность принципов права в том, что в них содержится огромный идейный потенциал, который направлен на обеспечение соответствия правовых норм и практики их применения потребностям общественного развития. Имея это в виду, следует признать, что правовые принципы являются правовыми категориями. Справедливость же является правовой категорией особого рода. Справедливость, не утрачивая связи с моралью, выступает в качестве ценностно-нравственного критерия в процессе создания и реализации правовых норм.

A.M. Васильев проводит различие между правовыми категориями, которые он рассматривает как инструмент научного мышления, и категориями права,

1 См.: Лившиц Р.З. Теория права. М. 1994. С. 69.

2 См.: Явич Л.С. Общая теория права. С. 158.

которые выступают как компоненты правовой нормативной системы, как инструмент правового регулирования.1 Скорее всего, правильнее было бы именовать данные категории категориями юридической науки и законодательства. В этом случае термин «правовая категория» выступает как общий для данных категорий. Если же говорить по существу вопроса, то справедливость можно рассматривать не только в качестве правовой категории, справедливость как принцип права, но и в качестве категории, использование справедливости как компонент нормативной системы.

Необходимо провести разграничение между такими понятиями как «справедливость в праве», «справедливость права» и «юридическая справедливость». Под «справедливостью в праве» обычно подразумевают ту социально-нравственную категорию, которая получила выражение в праве. «Справедливость права» — это то, в чем именно проявляется справедливость, реализуемая с помощью права, и, наконец, «юридическая справедливость» — это понятие, однозначное с законностью, означающее, что справедливость выражается в одинаковом применении закона к каждому. Такая дифференциация используемых необходима для более четкого анализа проблемы справедливости в правотворчестве и реализации права.2

В юридической литературе правильно отмечается, что справедливость и право имеют много общего в происхождении, сущности, функциях и смысловом выражении. «Правовое» в своей основе всегда стремится быть справедливым, а термины «право» и «справедливость» близки по смыслу. В то же время отождествлять эти понятия нельзя, так как правовое не всегда является справедливым, справедливое не ограничивается правовой средой. Справедливость в значительной мере остается явлением морали, социальным и этическим критерием права. Своеобразным «мостиком», по которому нравственные воззрения и чувства проникают и вплетаются в правовую ткань общества, выступает правосознание, а если точнее — правовая культура. Сам

1 См.: Васильев A.M. Правовые категории: методологические аспекты разработки системы категорий права. М. 1978. С. 91.

2 См.: Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. Л. 1980. С. 72.

факт издания новых правовых норм нередко выступает как результат реализации чувства справедливости, которое направляет деятельность законодателя.1

Известно, что правовые нормы, выступая в качестве регулятора социальных явлений, наделяют стороны правами и обязанностями. Это обуславливает необходимость оценки юридических норм и с точки зрения справедливости. Если мы говорим и мыслим юридически, то, следовательно, мы прилагаем к явлению масштаб справедливости.

Идея справедливости, к которой, в конечном счете, обращается любая система оценок в рамках нравственности2, пронизывает все взаимоотношения людей. Самостоятельно либо в совокупности с другими факторами поведения справедливость выступает в качестве цели поступков людей. Кто действует в обществе, тот одновременно делает себя объектом нравственной оценки со стороны индивидов с позиции справедливости. Опираясь на собственную интеграцию справедливости, субъект обращается к пониманию ее теми, на чье поведение он хочет оказать воздействие. Хотя в реальной жизни это не всегда отчетливо проявляется. Если правовая норма выполняется индивидом, потому что соответствует его интересам и рассматривается им в качестве справедливой, нет оснований сомневаться в том, как будет обстоять дело в будущем, нельзя сомневаться в будущих действиях индивида даже тогда, когда он исполняет правовую норму только под страхом наказания. Но как только будут ослаблен социальный контроль за действиями индивида, он будет руководствоваться в своих действиях противоправными мотивами. Фактически выполнение правовой нормы под влиянием угрозы принуждения — это и есть желание избежать отрицательных последствий ее неисполнения. Другими словами, это своеобразное оборонительное поведение индивида.

Таким образом, справедливость является средством обеспечения социальной ценности норм права. Без учета справедливости в качестве

1 См.: Вокленко Н.Н. Социальная справедливость и формы ее выражения в праве // Советское государство и право. 1979. №10. С. 43-44.

2 См.: Архангельский Л.М. Категории марксистко-ленинской этики. М. 1963. С. 68.

критерия соизмеримости поведения людей правовое регулирование крайне затруднительно. С другой же стороны в классовом обществе не возможна реализация господствующего идеала справедливости без правового регулирования, и это исторический факт. Полагаю, что вполне уместно привести афоризм Б. Паскаля: «Справедливость, не поддержанная силой, немощна». Все, что находит отражение в праве, рассматривается господствующим классом как соответствующее его интересам и, следовательно, как справедливое. Однако, не опираясь на принудительный фактор, господствующий класс не может провести в жизнь это справедливое.

Вопрос о справедливости права как особой институциональной системы, а не просто отдельных норм, возникает еще в рабовладельческом обществе, в период, когда оно вступает в полосу кризиса. Именно тогда и появляются, и получают широкое распространение идеи о несправедливости существующего права. Известный западногерманский философ К. Ясперс писал: «Когда происходят большие события, когда речь идет о повороте жизни общества, тогда ссылаются на справедливость. В остальное время говорят исключительно о праве, о законном праве, которое должно считаться исключительным» . В это время, будущее право «стучится в дверь», ожидая, когда ему по справедливости уступят место скомпрометировавший себя предшественник. «Борьба классов в области права принимает форму борьбы различных точек зрения на основные институты позитивного права и ведется вокруг вопроса о том, справедливо или не справедливо действующее право вообще»2.

Рабовладельческий класс, оправдывая существование установленных им же законов, объявляет источником их справедливости волю божества, которое или само создает законы (например, законы Ману), или же делает это через своих наместников на земле (Законы Хаммурапи). Искаженное религией представление о действительности стало фактором формирования социального поведения, которое соответствует требованиям эпохи.

1 См.: Ясперс куда движется ФРГ? М. 1969. С. 217.

2 См.: Сабо И. Основы теории права. М. 1974. С. 219.

При феодализме происходит дальнейшее обогащение нравственных ценностей: данный процесс отражен в истории права. Правовой институт права отменяется, на его место приходит крепостной, который признается субъектом права. Но это все еще «неполный» субъект. Тем более феодалы — крепостники зачастую нарушают даже весьма ограниченные права крепостного, а судебная практика вяло реагирует на подобные нарушения.

Прогресс представлений о справедливости, которые нашли отражение в феодальном праве, обнаруживаются и во многом другом: предварительное следствие отделяется от судебного, применяться только те наказания, которые предписываются законом.

При переходе к капитализму крепостное право официально объявляется несправедливым. Но вскоре после того, как буржуазия овладела государственной машиной, она отреклась от общедемократических идеалов, а на практике использовала те же формы господства, против которых ранее выступала. Это свидетельствует о том, что процесс справедливости в эксплуататорском праве нельзя изобразить в виде прямой восходящей линии, скорее всего, это зигзагообразная линия. В истории случалось не раз, что новые законы, которые издавались эксплуататорским классом, отставали от простых норм справедливости еще дальше, чем предыдущие.

Понятие справедливости имеет сугубо классовое содержание. Между тем эксплуатируемые не всегда воспринимают эксплуататорское право как несправедливое. Здесь речь идет о результатах тотальной идеологической обработки. Такие люди признают справедливыми государственно-правовые институты, которые не только не отражают их интересы, но и прямо противоречат им. Однако представления о справедливости эксплуататорских слоев и угнетаемых масс могут действительно совпадать на какое-то время в экстремальной ситуации.

И в «нормальных условиях» может иметь место такое совпадение. И тогда оказывается возможным говорить о наличии в правовой системе эксплуататорского государства норм двоякого рода. Наряду с предписаниями,

регламентирующими общественные отношения исключительно в интересах господствующего класса, существуют нормы, хотя и установленные государством, но направленные на регулирование общих условий существования человека в обществе. Универсальный характер общих условий существования различных классов побуждает всех членов общества воспринимать эти нормы как справедливые \ Речь идет о «простых нормах» нравственности и справедливости; «элементарных правилах» общежития, которые закрепляются в юридической форме.

Простые нормы нравственности и справедливости закрепляются в различных исторических типах права. Однако это еще не означает, что существует такая часть права, действительно характеризующая общеклассовую справедливость. Необходимо знать то, что любая правовая норма функционирует лишь в пределах правовой системы, следовательно, несет на себе отпечаток данной системы. Простые нормы справедливости становятся правовыми, поскольку они включаются в пределы правовой системы, то есть в них заинтересован социальный класс, который находится у власти.

Эти нормы функционируют в качестве правовых, так как они обеспечены принудительной силой государства. Нельзя забывать и о том, что простые нормы могут утратить свое правовое значение в связи с изменением политики стоящего у власти класса либо же смены класса, находящегося у власти. Таким образом, «элементарные правила — это лишь частица права»2, если же она воспринимается эксплуатируемыми массами в качестве справедливых, то таковым не являются, так как эти «правила» имеют прямое отношение к обеспечению господствующего положения того или иного класса, стоящего у власти. Следует учесть, что классовое господство не сводится к классовому подавлению. «Классовое, прежде всего, представляет утверждение и защиту того типа собственности, который является определяющим для конкретного

src=»http://lawbook.online/files/uch_group53/uch_pgroup64/uch_uch891/image/54.gif»>1 См.: Неновски Н. Преемственность в праве. М., 1977. С. 27.

2 См.: Сабо И. Основы теории права М. 1974. С. 87.

классового общества»1 поэтому простые нормы — не средство прямого подавления, а средство обеспечения классового государства.

Как уже указывалось, содержание справедливости в каждом конкретном случае определяется комплексом различных факторов: экономических, политических, нравственных. Не следует ли из этого, что проблема создания права, справедливого с точки зрения всего народа, вообще должна быть снята? Отвечая на этот вопрос, необходимо иметь в виду, что идеал справедливости глубоко укоренился в общественном сознании. Сотни и тысячи лет люди связывали свои представления о разумно построенном обществе с существованием справедливого права. Это нашло, в частности, яркое отражение в мировом фольклоре, где легенды, рассказы, басни о судах и судьях занимают видное место. В произведениях народного творчества в образной, подчас фантастической, аллегорической форме моделируется жизненные отношения, выражается стремление к установлению справедливых законов и судов.

В прошлом не раз наблюдалось, что более высокому историческому типу права соответствовал и более высокий уровень справедливости. Так, например, феодальное право, которое закрепляло наследственные привилегии феодалов и закрепощало крестьян, было более справедливо по сравнению с рабовладельческим правом, которому присуще исключение рабов из числа субъектов права. В свою очередь, буржуазное право, устанавливающее формальное равенство всех членов общества и закрепляющее фактическое деление общества на антагонистические классы, было более чем справедливо.

Существуют два основных противоположных друг другу способа интерпретации связи справедливости и права: материалистический и идеалистический. Материалистический способ по существу является продуктом новейшей истории человечества, достижением научно обоснованной общественной мысли. Идеалистический способ существовал и доминировал в течение многих веков; он укоренился в сознании людей, выработал

1 См.: Королев А.И. Вопросы теории социалистического государства. — Правоведение. 1976. №4. С. 12.

устойчивые, шаблонные формы, породил традиции и прочные предрассудки. «Идеализм достаточно живуч, и нигде, пожалуй, он не занимает таких прочных позиций, не имеет столь глубоких корней, как в области буржуазной философии права. Поэтому борьба с идеалистическим мировоззрением в праве приобретает особую актуальность»1.

Различные философско-правовые направления, включая и такие, как юридический позитивизм и естественно-правовые доктрины, объединяет один довольно существенный пункт, суть которого заключается в том, что данные направления рассматривают взаимосвязь справедливости и права в отрыве от экономической структуры общества, следовательно, они игнорируют материальную, социально- экономическую основу и соответствующее содержание этих явлений. В результате этого получаются пустые категории, которые можно наполнить любым содержанием, можно свободно конструировать их связь и вообще можно обращаться с ними как угодно.

Исторический процесс установления связи справедливости и права на идеалистической основе показал Ф. Энгельс. Изучение и сравнение различных правовых систем, каждая из которых рассматривается юристами в качестве самодовлеющего элемента, приводит к очевидной истине, что у этих систем есть много общего. Так как правоведы забыли о происхождении права из экономических условий жизни общества и не пытаются найти более или менее одинаковые и стабильные черты для всех правовых систем, они вынуждены прибегнуть к произвольному построению, которое должно выразить то общее, что есть в праве. Таким образом, возникает идея естественного права, а также его мера — справедливость, которая является абстрактнейшим выражением самого права. И с этого момента в глазах юристов и тех, кто верит им на слово, развитие права состоит лишь в стремлении все больше приблизить условия человеческой жизни, поскольку они находят юридическое выражение, к идеалу справедливости, к вечной справедливости. Эти мысли были далее развиты Ф. Энгельсом в полемике с Прудоном. Находясь в плену юридических иллюзий,

1 См.: Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М. 1977. С. 216.

Прудон провозгласил вечную справедливость как основополагающий принцип общества.

К. Маркс в «Капитале» подверг резкой критике идеал вечной справедливости. Он обратил свое внимание на то, что Прудон вначале черпает свой идеал справедливости из юридических отношений, а потом старается, наоборот, преобразовать на основе идеала вечной справедливости действительное право.

В этом, очевидно, и заключается основная слабость идеалистической интерпретации связи справедливости и права: справедливость объясняется исходя из права право же рассматривается в свете требований вечной справедливости замыкается на абстрактном уровне субъективных, идеологических явлений, образует прочный круг, существующий независимо от общественной жизни.

Методологическая невозможность постановки вопроса о справедливости в какой-либо другой плоскости, кроме понятийной — еще один недостаток идеалистической трактовки. Для теоретика, идеалистически мыслящего, справедливость только идея, категория, абстрактная мысль, идеал, норма, то есть это умопостигаемый предмет, за которым в реальной практике ни чего не стоит. В пределах идеализма не может быть развито понимание справедливости в качестве единства реальных общественных отношений с теми критериями, нормами и идеями, которые приводят их в соответствие с природой. Подобную возможность дает только материализм и его диалектическая методология, позволяющая ставить и исследовать проблему связи справедливости и права.

Этот уровень исследования требует углубления материалистических представлений о праве. В результате возникает потребность в большей мере вывести проблематику сущности и содержания права в сферу общественных отношений, объективных экономических и других закономерностей социального развития, выйти за пределы анализа различных идеологических образований- норм, принципов, идеалов и иных ценностей регулятивной сферы. В праве наблюдается то же соотношений материального и

идеологического, объективного и субъективного, характерное для системы справедливости. В особенности здесь важен факт единства общественного отношения с идеологической ценностью (нормой, идеей), которая обеспечивает правильность, системность отношения, а, в конечном счете, совместимость с этим общественным строем. Функции права, гарантирующие определенный социальный уровень процессов взаимодействия между людьми и подтягивающие, если это необходимо, общественные отношения до правильного и нормального для данного общества состояния, являются также функциями справедливости, действие которых можно проследить и в иных областях общественной жизни, таких, как политика, мораль.

В отличие от экономики политика, мораль, право являются надстроечными сферами общественной жизни, а это значит, что их собственное историческое развитие не просто обусловлено (детерминировано) экономикой, но основано на экономическом развитии. Каждая из этих сфер является своего рода источником активного воздействия на экономику и на иные части общественной надстройки. Суть это воздействие выражает регулирование и упорядочение общественных отношений на основе определенных правил, социальных норм (написанных либо ненаписанных, формальных либо неформальных, обязательных либо факультативных). В связи с этим политику, мораль и право необходимо представить в качестве явлений единого плана, в качестве нормативно — регулятивных систем, структура которых содержит общие черты, включает в себя необходимую связь трех элементов: общественного отношения (политическое, моральное, правовое); идеи (политическое, моральное, правовое сознание); нормы (политическая, моральная, правовая). Без данной связи нормативно-регулятивные системы не имели бы возможности согласованно в курсе соответствующей справедливости, обеспечивать стабилизацию, сохранение и развитие общественных структур, другими словами, решать те же задачи, которые на них возложило общество. Понимание права в качестве равенства включает в себя и справедливость. В контексте различия права и закона это означает, что справедливость входит в

понятие права, по определению право справедливо, а справедливость -внутреннее свойство и качество права, правовая категория и характеристика.

Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости закона — это по существу вопрос о правовом или не правовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна к праву, поскольку оно всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире1.

Различие закона и права имеет давнюю историю. Развитие теоретических представлений в области естественного права привело к складыванию определенного понимания права, опирающегося на следующую аксиому: «Право правильно по содержанию, а не по установленной форме», или «Не всякое законодательное или судебно-административное решение, будучи формально корректными, содержит в себе право».

К. Маркс и Ф. Энгельс строго различают понятия «право» и «закон», указывая при этом на довольно принципиальные основания для такого различия. Первое понятие означает социальное явление, данное объективными экономическими отношениями. Второе понятие — субъективное отражение права в виде позитивно установленного государственно-волевого акта. Смысл нормальной связи права и закона заключается в том, что закон как выражение государственной воли должен быть точной, адекватной, в научном отношении безупречной формулировкой действительного, объективно возникающего в обществе права.

Два подхода к взаимосвязи права и закона, а соответственно и к пониманию сущности права сформировалось в юридической науке. Сторонники первого подхода под законом и правом подразумевают одно-порядковые явления, а сторонники другого — различают их. Однако только на основании теоретических представлений нельзя убедиться в правильности одного из подходов. Решение этого вопроса заключается в практике, в вытекающих из теории реальных следствиях.

1 См.: Нерсесянц B.C. Философия права. М. 1997. С. 28.

Соотношение права и закона понимается сложно неоднозначно. Если та или иная справедливая идея не получает нормативного закрепления, она остается в сфере морали, этики, остается пожеланием, не имеющим обязательной силы. Это еще не право. Если же справедливая идея получает нормативное закрепление, то она становится законом, превращается в право. А когда нормативное закрепление получает несправедливая идея, то законом она становится, а правом нет. Несправедливый закон не есть право. Таким образом, право уже закона, так как не все законы справедливы. С другой стороны, право шире закона, поскольку оно включает в систему урегулированные законом общественные отношения.1

Как отличить правовой закон от неправового? При поиске ответа на данный вопрос необходимо опираться на неоднозначное отношение людей к закону и праву. Поскольку для одних закон — олицетворение равенства и справедливости, поэтому он правовой, для других же — все наоборот. Таким образом, не существует однозначного критерия разграничения правового закона о неправового.

Однако следует отметить, что любой закон, независимо от его содержания, подлежит исполнению. Правовая или неправовая природа закона может лишь предполагаться на стадиях его подготовки и принятия. Но выявляется она только в ходе реализации закона в виде отношения к нему людей. То есть другими словами, закон, который отвечает интересам людей, составляющих большинство в обществе, будет правовым для общества на определенном этапе его развития, поскольку закон, один и тот же может быть как правовым, так и неправовым на различных этапах развития общества.

Однозначная характеристика закона правового либо нравственного в обществе, невозможна. Подтверждает это существование множества критериев отличия закона правового от неправового: применимость; реализуемость; научная оценка закона; учет в законе интересов людей и другие.

1 См.: Лившиц Р.З. Современная теория права. Краткий очерк. М. 1992. С. 33.

Таким образом, если право — средство общественного компромисса, то все встает на места: чем больше людей удовлетворены содержанием закона (компромисс), тем больше оснований считать такой закон правовым. Оценка закона как правового и отношение к нему в значительной степени зависят от общей и правовой культуры общества. Каково само общество, такого и его представление о праве и справедливости.1

В области правовой действительности современному обществу пока еще не удалось достигнуть единства права и закона. Формирование и возникновение правового государства, в котором провозглашается верховенство правового закона, сочетающего в себе сущее и должное — и есть долгий процесс достижения этой цели. Причем, сущее — существующий — закон, должное это то, каким в действительности должен быть закон. Поэтому поиск должного — поиск сущности права.

Сторонниками подхода, различающего право и закон, являются B.C. Нерсесянц, В.Д. Зорькин, Г.В. Мальцев, Д.А. Керимов, Э.В. Кузнецов2. Сформулированная ими критическая концентрация является важным подходом к изучению идеи правового государства, в которой взаимосвязь права и справедливости приобретает особое значение.

Для характеристики государства в качестве правового недостаточно только верховенство правового закона и связанности государства правом, так как в законе можно изменить не выгодные как для самого сильного государства, так для органов, положения, ведь ему не обязательно нарушать закон. Поэтому гражданское общество и правовое государство должны быть связанны правом, представлениями общества о справедливости. Поскольку только эта связь и определяет государство как истинное, настоящее правовое и гражданское.

Немаловажное значение имеет вопрос о соотношении государства и права в процессе рассмотрения проблем, направленных на утверждение принципов

См.: Лившиц Р.З. Современная теория права. Краткий очерк. М. 1992. С. 35.

2 См.: B.C. Нерсесянц Право и закон, из истории правовых учений. М. 1983. С. 351-360; В.Д. Зорькин Позитив­ная теория права в России. М. 1978. С. 182; Д.А. Керимов Конституция СССР и развитие политико-правовой теории. М. 1977. С. 223; Кузнецов Э.В. Естественное право как фактор духовного возрождения России // Право­ведение. 1993. №4. С . 75-79.

правового государства. В течение долгих лет в советской правовой науке утвердилось положение о государстве над правом, причем последние рассматривалось в качестве простого инструмента государственной власти. За годы советской власти в деформированном правосознании народа, права и достоинства которого постоянно ущемлялись, сложился ограничительно -запретительный образ права. Как и многие другие негативные появления, социализма, массовое сознание нуждается в изменении и обновлении. Поскольку ценность права в правовом государстве заключается в способности права противостоять тоталитарному режиму жизни общества с помощью специальных юридических механизмов: концентрации власти в одних руках; произволу и беззаконию со стороны государственного аппарата; во взаимообеспечении прав и обязанностей и ответственности участников общественных отношений.

Следует отметить, что развитие концепции приоритета государства приводит к захвату власти, когда закон становится орудием государства и служит интересам отдельной группы людей.

Модель государства, стоящего под правом и не связанного с ним, В.Н. Кудрявцев относит к тоталитарному и говорит о его неприемлемости, подчеркивая, что она не была теоретической выдумкой — массовые репрессии в нашем государстве явились практическим воплощением указанной модели. Наряду с этой моделью, он выделяет еще две: либеральную (право выше государства), прагматическую (государство создает право, но связанно им)1.

В советской литературе возникновение права и государства иногда представляют в качестве единовременного процесса, дальнейшее же их историческое развитие нередко изображается как механическая связь между государством и правом. Например, С.С. Алексеев пишет: «Государство и право всегда существуют вместе. Государство и право вместе возникли, вместе развиваются и функционируют»2.

1 См.: Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. №3. С. 7.

2 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. С. 56.

В полемике с Прудоном Ф. Энгельс обрисовывает выразительную картинку возникновения права из материальных отношений общества. Речь идет не о том, как складывается целостная система регулирования в обществе, а о том, что он прямо говорит о праве как особом виде социальной регуляции. На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинялся общим условиям производства и обмена. Это правило, в начале выражающееся в обычае, становится затем законом, необходимо возникают и органы, которым поручается его соблюдение, — публичная власть, государство. Только в этом случае можно обоснованно употребить слово «вместе»: государство появляется вместе с законом, а не с правом; закон возникает вместе с государством. Здесь обычай и закон поставлены рядом как две исторические формы одного и того же явления — права, которое обеспечивает общие условия производства, распределения и обмена.

В советской литературе неоднократно высказывались мнения о том, что справедливость является принципом права. Е.М. Орач пишет о том, что если справедливость считать принципом права, то «может создаться видимость будто. право не обусловлено морально — политическими требованиями справедливости, характерными для всего общества или же будто справедливость как принцип права в первую очередь определяет развитие общества, а не наоборот — требования справедливого развития общества определяют развитие права»1.

Несмотря на эту аргументацию, которая вряд ли может быть приемлемой, остается не ясным, почему признание справедливости принципом права означает то, что право «не обусловлено» требованием справедливости. Ведь известно, что принципы права — это и есть те идеи и требования, на которых

1 См.: Орач Е.М. Социалистическая справедливость советского права: Автореф. канд. дис. Харьков. 1971. С. 103.

должно основываться право Л.С. Явич обоснованно писал об этом: «Принципы права — это ведущие начала его формирования».1

Е.М. Орач приводит еще один аргумент, суть которого заключается в том, что, если считать справедливость принципом права, то тогда возникает видимость того, «будто справедливость как принцип права в первую очередь определяет развитие общества».2 Существуют ли основания для такого опасения? Принципы права — принципы лишь права, но ни как не общества в целом. Для того чтобы принципы права определяли развитие общества необходимо сначала допустить, что право в первую очередь обуславливает все развитие общества. Однако такое допущение было не возможно для марксисткой науки, которая четко очерчивала пределы воздействия права на развитие общества.

Признание справедливости принципом права означает не что иное, как отрицание того, что требование справедливого развития общества определяет развитие права. В действительности же было бы большим упрощением сводить вопросы развития права к обусловленности этого процесса требованиями справедливости.

Е.М. Орач, пытаясь доказать то, что справедливость свойство прав, цитирует утверждение Ю.И. Сулина, которое состоит в том, что нечто становится научной категорией, если оно существует как объективная реальность бытия. На основании этого Орач вслед за Сулиным делает вывод: справедливость и несправедливость являются объективными признаками (качествами) общественных устоев, права и морали.3

Эта аргументация не может быть верной. Вывод, который можно было бы сделать, основываясь на подобной аргументации — вывод об отсутствии категории принципа. По-видимому, вопрос о том, является ли справедливость принципом либо свойством права, нельзя решать в форме альтернативы. Чаще

1 См.: Явич Л.С. Общая теория права. С. 151.

См.: Орач Е.М. Социалистическая справедливость советского права: Автореф. канд. дис. Харьков. 1971. С. 103.

3 См.: Сулин Ю.И. Об объективном содержании категории «справедливость». — В кн.: Научные труды и ученые записки Томского университента. 1966. Вып. 65.

всего справедливость определяется как принцип права, выраженный в равном юридическом масштабе поведения и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению»1. Этот подход к проблеме следует признать обоснованным.

Р.З. Лившицем и В.И. Никитинским было высказано мнение, что справедливость принадлежит к числу принципов, выводимых из правовых норм. Помимо данных принципов эти авторы выделяют еще нормы-принципы, которые «содержатся во многих законодательных актах наряду с другими нормами, не имеющими столь общего значения. Принципы-нормы можно отличить от других норм по широте и важности формулируемых в них положений, они предохраняют содержание других норм, как бы служат для них правовой основой».2 Такая классификация принципов вполне приемлема, поскольку она имеет практический смысл. Любое отступление от принципа, который закреплен в правовой норме, является правонарушением; что же касается других принципов они могут быть нарушены не сами по себе, а только через иное их проявление, то есть правовую норму.

Однако нельзя принять мнение этих двух авторов, согласно которому «справедливость всегда относится к числу принципов, которые прямо не фиксируются в юридических установлениях».3 Дело все в том, что существуют такие отрасли права, в которых требования непосредственно закреплено (например, в уголовном праве. Часть 1 ст. 6 Уголовного Кодекса Российской Федерации гласит: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного».4 Данная статья Уголовного Кодекса называется — принцип справедливости) в виде юридической нормы. Следовательно, в одних отраслях

1 См.: Явич Л.С. Общая теория права. С. 154.

2 См.: Лившиц Р.З., Никитинский В.И. Принципы советского трудового права // Советское государство и право 1974. №8. С. 32-33.

3 См.: Там же. С. 33.

4 См.: Уголовный Кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий. М. 1997. С. 13.

права справедливость — норма — принцип, а в других — принцип, который выводится из правовых норм.

Различие в формах выражения справедливости в праве не означает, что в одной отрасли принципу справедливости придется большее значение, чем в другой отрасли права. В обоих случаях проводится в жизнь воля законодателя. «Но форм подобного поведения две. В нормах-принципах воля законодателя непосредственно реализуется в правах и обязанностях. В принципах, выводимых из норм, воля законодателя непосредственно реализуется средствах, методах, принципах правового регулирования и через них — в отдельных правовых нормах менее общего (по сравнению с нормами-принципами) значения».1

Таким образом, «справедливость является общеотраслевым принципом, охватывает все «этажи» правовой системы — от отдельных норм до права в целом. Когда принцип справедливости воплощается в праве, то право тем самым приобретает свойство справедливости. Определенный принцип деятельности становиться свойством результата деятельности»2.

Связь права и справедливости основана на том, что правовое отношение может быть всегда интерпретировано в качестве особого типа отношения распределительного. Здесь распределяются права и обязанности участников взаимного социального общения. В целом же право может быть обозначено как обусловленное материальными условиями жизни общества распределение прав и обязанностей между социальными группами, индивидами.

Справедливость как сочетание прав и обязанностей охватывает все области общественных отношений. В распределительных отношениях справедливость есть соответствие между действиями гражданина, его трудовым вкладом и ответной реакцией общества. Трудовое законодательство, например, призвано установить механизм справедливого вознаграждения за труд: тот, кто больше и

1 См.: Лившиц Р.З., Никитинский В.И. принципы советского трудового права // Советское государство и право 1974. №8. С. 32-33.

2 См.: Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. Л. 1980. С. 67.
107

лучше работает, должен больше получать. В настоящее время регулирование в основном децентрализовано и приближается к требованиям справедливости.1

Люди не изобретают свои права, не творят их свободно и произвольно, а берут их такими, какими данные права порождаются жизнью общества, условиями материального бытия и иными объективно данными обстоятельствами. Права человека вместе с его обязанностями представляют собой субстанцию, материю права, его основной исходный элемент. В юридической сфере ничего важнее этого не существует. Правовые акты, параграфы, пункты, если они этого заслуживают, должны высоко цениться.

Институт прав человека, за которым стоит не только возросший уровень индивидуальной свободы, но и значительно расширенный диапазон возможностей человеческого самовыражения, означает общественный прогресс и представляет собой крупное завоевание цивилизации. Однако нельзя забывать о том, что результатами данного завоевания довольно длительный период пользовалось общественное меньшинств, представители господствующих классов. И если у варваров, как мы видели, едва можно было отличить права от обязанности, тот цивилизация даже круглому дураку разъясняет различие и противоположность между ними, предоставляя одному классу почти все права и взваливая на другой почти все обязанности.

Говоря о значении прав человека для организации и действия систем. справедливости в обществах, необходимо отметить, что источником их связи и единства здесь, как и во многих других случаях, выступает сама материальная практика общества. Права человека не есть нечто абсолютное и вечное, рожденное вместе с человеком и предшествующее обществу и государству. Доктрина «естественных» и «неотчуждаемых» прав даже в ее самых благородных и гуманистических вариантах (Руссо, Джефферсон и др.), далеко не отражает сложности и социальной остроты- проблемы прав человека. Этот институт в истории общества тесно связан с государством; права человека суть не что иное, как права гражданина и государства. С этой точки зрения и следует

1 См.: Лившиц Р.З. Теория права. М. 1994. С. 67-68.

подойти к решению спорного в литературе вопроса, существуют ли в обществе права человека, независимо от их государственного признания и отражающие объективно сложившуюся для индивида возможность пользоваться известными благами жизни? 1

Необходимо отметить, что основная задача права по отношению к справедливости заключается в минимизации или даже в исключении элемента случайности распределения, в расширении юридического и вместе с тем политического контроля над его процессом, инструментами, процедурами. Необходимость разработки проблем справедливости для теории права вытекает из задач, в соответствии с которыми система прав граждан должна воплотить в себе различные принципы и критерии справедливости в их единстве и сочетании, наиболее точно отражающим условие общественного развития.

И по смыслу, и по этимологии (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость2.

Более того, лишь право справедливо. Поскольку справедливость собственно и справедлива, потому что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это означает всеобщую правомерность, то есть своего рода начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.

Прочно вошедшие во многие языки мира, в частности и в русский, латинское слово «iustitia» (юстиция) переводится не русский как «справедливость» либо как «правосудие». По существу речь идет об одном и том же понятии — о справедливости, которая включает в себя и правосудие. Подобные аспекты правового смысла справедливости нашли отражение в образе богини Справедливости Фемиды, с Весами Правосудия. Повязка на глазах богини символизирует об абстрагированное™ от различий, о равном

1 См.: Фарбер И.Е. Права человека, гражданина и лица в социалистическом обществе // Правоведение. 1967. №1. С. 42-43; Кучинский В.А. Личность, свобода, право. Минск. 1969. С. 93; Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. С. 78-79;Михаймона Михайлова Правовое положение личности при социализме. София. 1972. С. 119.

2 См.: Нерсесянц B.C. философия права. М. 1997. С. 28-29.

правовом подходе ко всем, несмотря на лица. Именно это является необходимым условием и для объективного суждения и справедливости. К тому же, используемые при этом символические средства, такие как повязка, на глазах богини Справедливости, весы, выражают верные представления о присущих праву и справедливости общезначимости, императивности, буржуазно-формальном равенстве.

Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует праву. Действовать по справедливости — значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права1.

Единство справедливости и правового равенства выражено в комментариях римского юриста Ульпиана к одному преторскому эдикту, смысл которого заключается в формировании одного из существенных требований принципа равенства в сфере правотворчества и правоприменения: «Какие правовые положения кто-либо устанавливает в отношении другого, такие же положения могут быть применены в отношении его самого».

Ульпиан, комментируя этот эдикт, утверждает: «Этот эдикт устанавливает положение величайшей справедливости и не может вызвать чье-либо обоснованное негодование: ибо кто отвергает, чтобы по его делу вынесено такое же решение, какое он сам выносит для других или поручает вынести. Понятно, что то право, которое когда либо считает справедливым применить к другому лицу, должно признаваться действительным и для самого себя . »

Не менее важный аспект единства справедливости единства и правового равенства как выражение соразмерности и эквивалента находит свое выражение в традиционном естественно-правовом определении справедливости в качестве воздаяния равным за равное.

В общем виде, справедливость можно представить в качестве самосознания, самовыражения и самооценки права.

B.C. Нерсесянц в книге «Философия права» говорит о том, что справедливость другого принципа, кроме правового, не имеет. «Отрицание же

1 См.: Нерсесянц B.C. философия права . М. 1997. С. 29.

правового характера и смысла справедливости, — пишет Нерсесянц, — неизбежно ведет к тому, что за справедливость начинают выдавать какое-нибудь не правовое начало — требования уравниловки или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, социальные, национальные, экономические и тому подобные представления, интересы, требования. Тем самым, правовое (то есть всеобщее равное для всех) значение справедливости подменяется неким отдельным, частичным интересом и произвольным содержанием, партикулярными претензиями».

При отрицании правовой природы справедливости получается, что право как таковое несправедливо, справедливость же представлена в том или ином, вне правовом (социальном, моральном, политическом и т.п.) начале, правиле, требовании.

Далее Нерсесянц пишет о том, что «справедливость права, если таковая вообще допускается, носит производный, вторичный, условный характер и поставлена в зависимость от подчинения права соответствующему внеправовому началу. И поскольку такие внеправовые начала лишены определенности принципа правового равенства и права в целом (объективные всеобщности правовой нормы и формы единого масштаба права, равной меры правовой свободы так далее), они неизбежно оказываются во власти субъективизма, релятивизма, произвольного усмотрения и частного выбора (индивидуального, группового, коллективного, партийного, классового и так далее). Отсюда и множественность борющихся между собой и несогласованных друг с другом внеправовых представлений о справедливости и прав, односторонних претензий того или иного частного начала на всеобщее, присущее праву и справедливости»1.

Именно правовая справедливость выступает в качестве критерия правомерности либо же неправомерности претензий на роль и место справедливости в пространстве всеобщности и общезначимости принципа

1 См.: Нерсесянц B.C. Философия права. М. 1997. С. 30-31.

правового равенства и права и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных индивидов. Правовая справедливость, отдавая каждому свое, делает подобное единство возможным, всеобщим, равным для всех правовым способом, который отвергает привилегии и утверждает свободу.

Право и справедливость связаны друг с другом настолько тесно, что подчас в человеческом сознании даже полностью отождествляются, совпадают. Мыслить и говорить юридически — означает к определенному явлению прилагать «масштаб права, справедливости.

Значимость идеи справедливости для правового знания настолько велика, что продолжительный период времени в правоведении стойко держалось представление, что справедливость творит право, полностью предваряет его. Дело в том, что ни справедливость не творит исчерпывающее право, ни право не создает содержательную справедливость. Эти явления воздействуют друг на друга всепроникающе и основательно. Правовые установления, оторванные от требований справедливости, утрачивают гуманистическое духовное содержание, нравственную ценность.

Итак, справедливость есть фундамент права, несущего в себе истину содержательную и вместе с тем юридически точно очерченную1.

См.: Давидович В.Е. Социальная справедливость: идеал и принцип деятельности. М., 1989. С. 188.