Типы правопонимания соотношение права и закона

Основные типы правопонимания (1)

Главная > Реферат >Философия

на тему: «Основные типы правопонимания»

Типология правопонимания. 4

Легистский тип правопонимания. 4

Естественноправовой тип правопонимания. 7

Либертарно-юридический тип правопонимания. 11

Список использованной литературы. 15

Вопрос о том, что есть право, является, без сомнения, ключевым в теории государства и права, равно как и в юриспруденции вообще. Правопонимание — это цельная, взаимосвязанная концепция правовых идей, обладающих особым набором свойств. Многие видные юристы и философы обращались к этому вопросу с древнейших времен.

Римские юристы разграничивали значение понятия «право» как минимум в двух смыслах: 1.) право — то, что всегда является «справедливым и добрым», т. е. философское осмысление понятия «право», откуда берет начало концепция естественного права (разумеется, не только в Древнем Риме, а еще и в Древней Греции разрабатывалась эта концепция) 2.) право — то, что полезно всем или многим в каком-либо государстве, каковым является гражданское право. Таким образом, делается акцент на том, что право представляет собой государственно установленные нормы, оформленные в писаном законе или правовом обычае. Такова основа позитивного права, которое с течением времени стали отождествлять с законом.

С момента возникновения основ государства и права многое изменилось в представлении о них. Право, как и государство, претерпело множество значительных изменений, и в первую очередь — в понимании и восприятии самой идеи права.

Например, Аристотель считал право «критерием справедливости», Ульпиан — «искусством добра», равенства и справедливости, Цицерон — «истинным законом». Здесь мы оказываемся перед вопросами, о которых спорят представители естественной и позитивистской школы. Что такое право и закон? Как они соотносятся?

По большому счету можно выделить два типа правопонимания, основываясь на критерии соотношения права и закона: 1.) юридический (от jus — право) 2.) легистский тип правопонимания (от lex — закон). Для юридического правопонимания вопрос «что такое право?» — подлинный. Для легистов не стоит такой проблемы, для них право — только официально действующее законодательство. Суть такой классификации типов правопонимания состоит в различении или отождествлении понятий «право» и «закон».

Для предмета теория государства и права вопрос о типе правопонимания имеет решающее значение, ибо определяется именно им. С одной стороны, многообразие типов правопонимания дает почву для критики, с другой — вносит неясность и может кардинально перестроить всю систему взглядов юриспруденции.

Необходим единый, универсальный поход к предмету теории государства и права, но его выработать невозможно ввиду того, что право — понятие, складывающееся из множества факторов, часть которых меняется. Поэтому найти единственно верную комбинацию практически невозможно.

Значение типологии обусловлено тем, что именно определенный тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) соответствующего философского познания права и государства, собственно теоретико-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции философии права.

Типологию правопонимания, т.е. определенную классификацию различных видов трактовки права и их разбивку на однотипные (однородные) группы, можно проводить по разным основаниям (критериям). С точки зрения сформулированного нами определения предмета философии права существенное значение имеет выделение следующих трех типов правопонимания: легистского, естественноправового и либертарно-юридического.

Легистский тип правопонимания

Для легистского типа правопонимания характерно отождествление права (как определенной объективной сущности, независимой от воли и произвола официальной власти) и закона (как принудительно-обязательного установления власти). Право, согласно легизму, — это произвольный продукт государства, его приказ (принудительное установление, правило, акт, норма).

Для легизма и в целом «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма — подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

В новое время легистский подход обосновывал Т. Гоббс, апологет абсолютистского государства-Левиафана. «Правовая сила закона, — подчеркивал он, — состоит только в том, что он является приказанием суверена» [Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.]. Под «законом» при этом имеется в виду все действующее (позитивное) право. В дальнейшем такое правопонимание было взято на вооружение представителями различных направлений так называемого «юридического позитивизма» (и неопозитивизма), который по существу является не юридическим, а именно легистским позитивизмом (и неопозитивизмом).

К основным идеям и положениям «юридического позитивизма» относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, «очищение» учения о праве от разного рода «метафизических» положений о сущности, природе, причинах, ценностях права и т.д.

Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С. В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России. В ХХ в. этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В. Д. Каткова, «чистое учение о праве » Г. Кельзена, «концепция права» Г. Харта и т.д.

Один из видных представителей английской аналитической юриспруденции Д. Остин в своем труде о «философии позитивного права» характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ» [Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L., 1873. P. 89, 98.]. Так же и Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе» [Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. L., 1872. P. 73.]. Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, — писал он, — приказ» [Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910, вып. 1. С. 281.]. Право, по его оценке, — это «произведение государства», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права» [Там же. С. 314.].

Своим приказом государственная власть порождает право — таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта — закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т.д.).

Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты — вопреки их декларациям об «очищении» юриспруденции от прежних этатистских представлений о праве как продукте государства и их попыткам формально-логическим образом обосновать, будто отстаиваемое ими принудительно-приказное право получает свою действительность не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. Кельзен) или от некоего фактического «последнего правила» — «высшего правила признания» (Г. Харт) [См.: Чистое учение о праве Г. Кельзена. Вып. 1. М., ИНИОН АН СССР, 1987. С. 11; Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 201.].

В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов:

1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона),

2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права.

Легизм (во всех его вариантах — от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила (сила власти) здесь рождает насильственное, приказное право.

Широкое распространение в легистской литературе получило определение понятия права как системы норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой. То, что положения (нормы) официально действующего (позитивного) права установлены государством и обеспечены государственным принуждением, верно, но этого недостаточно для надлежащего понятия права, для трактовки подобных официально-властных установлений (норм) как именно правовых явлений (явлений правовой сущности), как права вообще, поскольку в таком легистском определении нет никакого критерия для того, чтобы отличить право от произвола, правовую норму — от произвольного установления власти, правовой закон — от антиправового закона.

Право и закон: проблема соотношения понятий

Проблема соотношения права и закона, по всей видимости, является одной из древнейших в мировой политико-правовой мысли. При этом, как правило, данная проблема рассматривается в контексте сопоставления философских категорий «идеальное» и «реальное»; «объективное» и «субъективное»; «справедливое» и «несправедливое». Во всех случаях слово «право» используется в качестве эталона объективности, справедливости, гуманности. Не случайно «право» ассоциируется у нас с «правотой», «правильностью». Обобщая, можно сказать, что правила, закрепленные посредством права, это в любом случае правильные и справедливые нормы поведения.

Восприятие сущности закона зависит от типа правопонимания и предполагает возможность различных интерпретаций, которые в наиболее общем виде могут быть сведены к двум: закон и право тождественные понятия; закон является лишь одной из форм права, и, таким образом, категории «право» и «закон» тождественными не являются. Естественно, что говорить о соотношении права и закона можно только в контексте второго варианта. В связи с этим следует отметить, что тенденция различения правильных (космических, Божественных, а позднее правовых) и неправильных (земных, противоправных) законов имела место уже в античный период. Вместе с тем в рамках античной юриспруденции еще не существовало четкого разграничения понятий права и закона. Понятие «закон», отличное от норм социальной регуляции, которые сами римские юристы называли «обычаями предков» и «царскими комментариями» в сакральное право формируется лишь в период правления царя Сервия Туллия. Закон в этот период понимался как Божественная воля, а само право формируется приемущественно в сакральной форме. Поэтому и само право разрабатывалось специальными государственными жрецами.[346] «Классическое понятие «закон» (lex), как оно отражено в «Институциях» Гая (I.3), складывается в конце VI – первой половине V в. до н. э. в результате сословно-классовой борьбы патрициев и плебеев, которая достигла в это время особого накала. Писаный закон как «приказ народа» противопоставляется патрицианским «обычаям предков» и становится, с одной стороны, главным оружием плебса за равноправие, с другой – явным выражением социального договора стабильности».[347] Лишь в государстве человек оказывался соучастником Божьего дела и по мере своих слабых сил мог также создавать законы, более или менее соответствующие Божественным образцам».[348] Но так как эти законы не всегда отвечали потребностям самой жизни, возникала необходимость обращения к иным источникам. Этим обусловливалось то, что, при решении конкретных вопросов римские юристы апеллировали к определенным основополагающим началам. Во-первых, они исходили из принципа общепринятости, т. е. объясняли принятое решение тем, что так поступают все народы. Во-вторых, они обосновывали необходимость тех или иных действий чувством справедливости. В-третьих, соответствующие решения объяснялись тем, что иначе поступать нельзя, не вступив в противоречие с естественным порядком вещей, «обычаями предков».[349] Таким образом, уже в античной правовой мысли начинают вырисовываться общие контуры проблемы, которая в современной теории права является одной из наиболее дискуссионных и обозначается как «проблема соотношения права и закона».

В рамках данного учебного курса рассмотрение проблемы соотношения права и закона будет осуществляться в традиционной манере, в контексте основных типов правопонимания.

С точки зрения нормативизма (юридического позитивизма) рассмотрение соотношения права и закона осуществляется в рамках двух подходов. В рамках первого (условно назовем его широким) понятие закон рассматривается в расширительном смысле и является обобщающим понятием, используемым для характеристики любого правового акта, исходящего от государства (равенство всех перед законом, законопослушание граждан, обязанность судей в своей деятельности руководствоваться только законом и т. п.).

В рамках второго (узкого) подхода закон рассматривается как форма правовых актов, обладающих наибольшей юридической силой и являющихся легитимационной основой для правовых актов производного (принимаемого на основании и во исполнение закона) характера. В данном случае различаются законы и подзаконные акты. Кроме того, в условиях демократического правового государства широкое использование общедозволительного типа правового регулирования, в основу которого положен принцип «разрешено все, что не запрещено законом», предполагает, что круг субъективных возможностей шире, нежели перечень прав, получивших свое законодательное закрепление. К примеру, ч. 1 ст. 55 Конституции РФ гласит: «…перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина».

В рамках естественно-правового подхода понятия право и закон различаются как естественное и позитивное право. Естественное право включает комплекс прав и обязанностей, возникающих у человека с момента рождения и реализуемых им независимо от того, гражданином какого государства он является. К примеру, ч. 2 Конституции РФ гласит: «…основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (курсив наш. – Авт.)». Позитивное право, оформляемое посредством законов, принимаемых от имени государства и обеспечиваемых системой государственных гарантий и санкций, не должно противоречить принципам естественного права и направлено на его обеспечение и защиту от разного рода посягательств. К примеру, ст. 18 Конституции гласит: «…права и свободы человека… являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов… и обеспечиваются правосудием». При этом ч. 2 ст. 55 Конституции устанавливает, что «в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина». Соответственно, в том случае, если государственные законы вступают в противоречие с естественным правом, они утрачивают правовой характер, что в свою очередь оправдывает неповиновение властным предписаниям, закрепленным в этих законах.

В рамках социологического подхода понятия право и закон рассматриваются с точки зрения соотношения «писаного» (документально оформленного) права и права «реального» (в форме правоотношений, возникающих в соответствии с «писаными» законами, однако в достаточной степени сильно отличающимися от них по содержанию). При подобном подходе закон – это пустой сосуд, который жизнь (читай, правоотношения. – Авт.) наполняет реальным фактическим содержанием.

studopedia.org — Студопедия.Орг — 2014-2018 год. Студопедия не является автором материалов, которые размещены. Но предоставляет возможность бесплатного использования (0.001 с) .

Типы правопонимания соотношение права и закона

61. Соотношение права и закона

Проблема соотношения права и закона существовала практически всегда. Суть данной проблемы кратно сводится к следующему. Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые и считаются «правовыми законами». Здесь право и закон совпадают. Но есть и такие законы, которые не отвечают правовым критериям, а, значит, с правом не совпадают. В данном случае для разрешения проблемы соотношения права и закона, как и в решении вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных подхода.

Один из них ориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права и что все то, о чем говорит государство через свои законы, это и есть право.

Другой подход основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, в качестве естественного права, социально—исторически обусловленного, рождающегося в объективных общественных отношениях. В данном случае государство и право признаются относительно самостоятельными по отношению друг к другу институтами. Право при этом определяется, как форма свободы в реальных отношениях, реальная мера этой свободы. При таком правопонимании государство не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но, и наоборот, само объявляется связанным или, по крайней мере, значительно ограниченным правом в своих действиях. Оно представляется в качестве института, который не только устанавливает, сколько формулирует или выводит право, благодаря законотворческой деятельности, из объективно существующей экономической, социально—политической и иной действительности. Государство, в этом случае, творец и источник законов, но не права. Государство монополизирует законотворческую, а не правотворческую деятельность.

Но в этом случае возникают вопросы: каков критерий «правовых законов»? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нет? Какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых?

В литературе в качестве критерия для разграничения права и закона предлагалась «общая воля», моральные основания – справедливость, добро, гуманность, зло. В этих целях использовалось и понятие – правовой идеал, «закон законов». Но все это все—таки не способствует решению проблемы соотношения права и закона. В настоящее время констатируется факт нерешенности, но в то же время огромной социальной значимости проблемы соотношения права и закона для правовых систем.

Типы правопонимания

Правопонимание — это теоретический уровень правосознания, на котором происходит осмысление того, что представляет собой право. От типа правопонимания зависит изложение всего осталь­ного материала теории права, трактовка всех правовых институтов.

Классические типы правопонимания, отличающиеся отноше­нием права и закона (законодательства), или формами внешнего выражения нормативности права, — это юснатурализм (теория естественного права), юридический позитивизм и социология права. Рассмотрим их основные характеристики.

Юснатурализм, или теория естественного права, имеет длинную историю. В античности теория естественного права отождествляла право с законом природы — гармонией отношений в космосе, полисе, в каждом индивиде. В средние века концепция естественного права органично вписывается в христианскую кар­тину мира и теологическое представление о праве. В Новое время возникает классическая теория естественного права в трудах Г. Гроция, Т. Гоббса, Д. Локка и других мыслителей той эпохи. С Нового времени естественное право отождествляется с есте­ственными, неотчуждаемыми правами человека. Эта теория ста­вит во главу угла человека и одновременно провозглашает фор­мальное равенство каждого индивида, независимо от социально­го положения, вероисповедания, цвета кожи. При этом права че­ловека провозглашаются как над- и до- позитивные принципы, которые законодатель обязан закреплять и охранять.

Новую версию эта теория приобретает в конце Х1Х-начале XX в. в связи с невозможностью сформулировать исчерпываю­щий и универсальный перечень прав человека или четко опреде­лить содержание моральных принципов. Усилиями В. С. Соловь­ева, П. И. Новгородцева, С. И. Гессена. Р. Штаммлера возникает теория «возрожденного естественного права» с «изменяющимся содержанием». Права человека или принципы морали определя­ются уровнем развития общества и вместе с ним изменяются. Тем самым происходит сближение теории естественного права с диа­лектико-социологическим правопониманием.

Во второй половине XX в., после крушения фашизма, теория естественного права востребуется практикой деятельности кон­ституционного суда ФРГ при пересмотре фашистского законода­тельства. Основой для вынесения решений о признании некото­рых законов неконституционными послужила «формула Радбру- ха» — известного теоретика права, сторонника естественно­правовой теории. Судья, согласно этой формуле, обладает правом отказываться от выполнения тех действующих законов, которые столь вопиюще несовместимы со справедливостью, что фактиче­ски полностью ее отрицают [1] .

Сегодня теория естественного права развивается в направле­нии теории юридической аргументации «взвешивания интересов» и юридического дискурса Р. Алекси [2] , принципов права Р. Двор­кина, интегративной юриспруденции, выступая против юридиче­ского позитивизма, утверждая имманентную связь права и мора­ли. Одним из наиболее известных сторонников современной тео­рии естественного права является австралийский теоретик права и философ Дж. Финнис (1940 г.р.). Он выделяет следующие принципы естественного права: существует (і) некое множество фундаментальных практических принципов, указывающих на основные формы человеческого процветания как на блага, к ко­торым нужно стремиться, чтобы претворить их в жизнь, и так или иначе применяемых каждым, кто обдумывает, что делать, сколь бы ошибочными ни оказались его выгоды; и (й) некое множество фундаментальных методологических требований практической разумности, которые отличают логичное практическое мышление от несостоятельного и которые в совокупности предоставляют критерии различения между действиями, являющимися (всегда или в каких-то конкретных обстоятельствах) разумными с учетом всех релевантных соображений (а не только применительно к конкретной цели), и действиями, таковыми не являющимися, т. е. между морально ошибочными способами поведения, — и, таким образом, позволяют сформулировать (ііі) некое множество общих моральных стандартов [3] .

В общем и целом, главное расхождение между теорией есте­ственного права и юридическим позитивизмом состоит в соот­ношении права и закона или связи позитивного права и морали. Сторонники теории естественного права утверждают, что суще­ствуют «надпозитивные» критерии права, поэтому право имма­нентно связано с моралью, в то время как представители юриди­ческого позитивизма такую связь отрицают, а правом полагают исключительно законодательство. Однако главной проблемой теории естественного права сегодня является невозможность со­держательного определения морали как основного критерия оценки законодательства. В современном мультикультурном со­циуме представители разных субкультур являются приверженца­ми разных концепций морали, что проблематизирует возмож­ность единства правопорядка.

Юридический позитивизм вытекает из философии позити­визма, господствующей с середины XIX по середину XX в. Пози­тивизм возникает как реакция на спекулятивную философию Ге­геля. Познание должно основываться на фактах — внешних про­явлениях действительности. Все остальное — метафизика, которой не место в науке. Государство и право также необходимо изучать по их внешним проявлениям, которыми являются государствен­ные органы, их функции и правовые нормы, сформулированные в статьях нормативных правовых актов и иных формах (источни­ках) права. Источником правовых норм является государство, считали первые позитивисты и определяли право как «приказ су­верена, снабженный санкцией» (И.

В конце XIX и особенно в начале XX в. под влиянием идей (или критики) либерализма позитивисты в основном отказались от огосударствления права. И тут им на помощь приходит логиче­ский позитивизм, активно разрабатывавшийся в 1920-1930 гг. в Вене, Берлине, Варшаве и Львове. Так формируется нормативизм, основное внимание уделяющий логическим формам, в которых выражены правовые нормы. Наиболее авторитетными представи­телями нормативизма являются Г. Кельзен и Г. Л. А. Харт.

Г. Кельзен, выдающийся австрийский юрист (1881-1973), по­пытался построить «чистую теорию права», т. е. теорию, осно­ванную исключительно на логических формах права, не отяго­щенную политикой, моралью, эффективностью и другими мета­физическими или социологическими чертами. Нормы не могут быть выведены из сущего, а дедуцируются только из должного, т. е. из других норм. Источником правовой системы выступает основная норма, выражающая исходную априорно принимаемую гипотезу, которая наделяет компетенцией органы государствен­ной власти. Из нее вытекают конституция, законы, подзаконные акты, в том числе индивидуальные. Отсюда определение права как нормативного порядка общественных отношений, т. е. систе­мы норм, с которыми люди должны согласовывать свое поведе­ние. Аналогичным образом Г. Кельзен подходит и к определению государства с точки зрения должного. Единственным определе­нием государства в этом смысле может быть только юридическое определение: государство — это централизованный правопорядок.

Г. Харт (1907-1992), наиболее известный английский юрист XX в., определял право как совокупность норм, обладающих обя­зательной силой. Но обязательная сила состоит не в государ­ственном принуждении, а в признании права. Поэтому вершина права у Харта (аналог основной нормы Кельзена) — норма- признание, легитимирующая всю правовую систему. Следует за­метить, что Харт, в отличие от других позитивистов, более тер­пимо относился к естественному праву, считая его универсаль­ными нормами человеческого общежития, обеспечивающими выживание вида. Но для него естественное право — это прими­тивное «доправо», заменяющееся позитивным правом по мере цивилизации человечества.

Юридический позитивизм не отрицает существование морали и возможность моральной оценки права, но отказывается призна­вать имманентную связь морали и права. Мораль и право для по­зитивистов существуют отдельно друг от друга и никак не связа­ны между собой. То же самое касается и социологического, и по­литического подхода в юриспруденции. Не отрицая возможности и плодотворности изучения социальной и политической обуслов­ленности права и влияния права на общество и политику, они вы­водят социологию и политику права за рамки юриспруденции. Последняя ограничивается лишь существующими нормами, их классификацией, связями между ними, их применением.

Сегодня юридический позитивизм активно разрабатывается аналитической философией права — аналитической юриспруден­цией. В ней утверждается, что фундаментальные проблемы права могут быть решены при помощи анализа соответствующего сло­воупотребления, благодаря применению новой методологии ана­литической философии языка. Основными положениями анали­тической философии права сегодня считаются: концептуальный анализ содержания права; конструирование концептуальных схем с соответствующей терминологией; рациональное обоснование существующих и предполагаемых правовых установлений.

Основным недостатком юридического позитивизма является отсутствие теоретических оснований для политики права, вклю­чающей оценку действующего законодательства. Вопрос о том, какое должно быть право, как сделать законодательство эффек­тивным, соответствующим потребностям общества или принци­пам морали, по мнению сторонников юридического позитивизма, юриста интересовать не должен, так как он выходит за рамки предмета юриспруденции.

Социология права — третий тип правопонимания, возникший в конце XIX в. Основоположники этого направления полагали пра­во социальным феноменом и акцентировали свое внимание на том, как общество влияет на право и, в свою очередь, какова эф­фективность права в его воздействии на общественные отноше­ния. По мнению Е. Эрлиха (1864-1920), выдающегося австрий­ского социолога права, право существует прежде всего «в жизни» как обычаи, складывающиеся в человеческих «союзах», а во вто­рую очередь — «в книгах», в законодательстве. Поэтому, с точки зрения юридической социологии, законы должны согласовывать­ся с обычаями, иначе будут сложности с их исполнением.

Социологию права в классическом ее варианте можно подраз­делить на позитивистскую и диалектическую. Первая, в лице Е. Эрлиха, Н. М. Коркунова, С. А. Муромцева, К. Ллевеллина, Р. Паунда и др., относит к праву не только законодательство, но и правовые обычаи, а также реализацию права в правоотношениях и правосознании. Диалектическая же социология права, пред­ставленная Б. Пашуканисом, И. Разумовским, С. И. Аскназием, Л. И. Спиридоновым, акцентирует внимание на социальной обу­словленности права историей, культурой. Этот подход из всех типов классического правопонимания представляется наиболее обоснованным. В то же время сам механизм взаимообусловлен­ности права и общества оказался гораздо сложнее, чем представ­лялось этим авторам.

ТЕМА 7 ПРАВОПОНИМАНИЕ

7.1. Понятие п типы правопонимания

Правопонимание — это научная категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающей в себя познание права, его восприятие, оценку и отноше­ние к нем>’ как к феномену.

Право — всеобъемлющее, универсальное, неисчерпаемое для по­знания и использования явление. Это порядок бытия, который, по мне­нию античных мыслителей и современных философов права, устраива­ется мировыми силами прежде, чем к нему прикасаются человеческие руки и осмысливает разум. Без сомнения, возможность адекватного отражения его сущности в определении требует одновременно учиты­вать и его узкую, практическую направленность, и универсальное, регулятивное начало.

Бытие права многофакгорно, многослойно и иерархично, на своих низовых ступенях оно, по образном> — выражению профессора А. Г. Ма- нова, как бы стелется по земле, включая в себя массу конкретных эмпи­рических факторов и явлений, на уровне же философского понимания оно взмывает до меры свободы человека на определенной стадии его развития, до данных ему Богом и познаваемых только разумом естественных прав и свобод.

Ирония И. Канта по поводу того, что юристы все еще ищут определение права, актуальна и сегодня. Постоянное обогащение права в его познании человеком и в реализации меняет облик, объем, функции этого явления от века к веку, от цивилизации к цивилизации.

Следовательно, и сам термин «право» многозначен. Под ним по­нимается формализованное право в виде нормативных правовых актов и судебных прецедентов, и субъективное право конкретного человека С., например, владеть, пользоваться, распоряжаться собственностью, на получение образования, на гражданство и т. д. Многозначность права дает основание остерегаться подвести под это понятие явления, не относящиеся к праву, как феномену. Интересное сравнение нашел А. Г. Бабаев, который задается вопросом: «Можно ли здание, пред­назначенное для церковной службы и построенное по всем канонам

церковной архитектуры воспринимать как церковь, если оно превра­

щено в склад или типографию?». Вопрос риторический. Аналогично

возникает другой вопрос: «Всякий ли закон, всякое ли законоотношение, весь ли of сущность?». Вопрос не так однозначен. Частично ответ на данный вопрос дает анализ различных подходов к пониманию права.

Несмотря на множество определений права, все они логично укладываются в два типа правопонимания в зависимости от трех критериев:

— соотношения права и закона;

— соотношения права и государства;

— восприятия естественных прав человека как содержания права.

Первый тип охватывает позитивистские взгляды, концепции,

где право и закон отождествляются, а под правом понимаются любые властные акты, где акцент делается на том, что они должны быть правильными по форме и процедурам принятия. Государство, исходя из этого подхода к пониманию права, первично, поскольку именно оно творит, производит и охраняет право, причем им не связано. Сущность права здесь понимается как возведенная в закон воля социаль­ной группы, обладающей государственной властью. Оно сводится к позитивному праву. Естественные права человека вне оформления в виде закона не признаются. Этот подход представлен несколькими школами: классическим (этатическим) позитивизмом, неопозити­визмом (нормативизмом), марксистско-ленинским пониманием права.

Второй тип правопонимания — непозитивизм. Его постулаты: различие права и закона, причем закон рассматривается как форма, право как содержание: право верховенствует над государством, которое должно «искать» право, «найти» его и зафиксировать в обще­обязательном нормативном правовом акте: сущность права — система естественных, неотъемлемых прав человека, существующих незави­симо от воли государства и выражающих меру социальной свободы человека: закон должен и может стать «вместилищем» для естествен­ного права. Непозитивизм представлен социологической и психоло­гической школой, этическим и юридическим понятиями права.

Положенім правовых школ имеют как достоинства, так и недостатки. Каждая из них обосновывает такие свойства права, которые прибли­жают его к идеальному феномен>’, однако до сих пор ни одной из школ не удается объединить все достижения в понимании права, а тем самым и выработать идеальное общепризнанное понятие права.

Вместе с тем, право — объективно одно единое явление, несмотря на различные, зачастую диаметрально противоположные подходы к его пониманию. Современная правовая мысль еще не в состоянии адекватно отразить право в целом и, соответственно, использовать правовой инструментарий во всех проявлениях, поскольку оно (право) изменяется вместе с человеком, его бытием, обществом, государством. Очевидно одно: понимание права будет все более приближено к его сущности, когда гуманитарные ценности права объединятся с его тех­ническими, рациональными свойствами. Определенная однобокость ныне существующих подходов уходит в историю, поэтому уже сейчас говорят о поиске нового интегративного подхода к пониманию права, где бы нашли отражение такие его свойства, как мера свободы человека и как эквивалент справедливости, как средство обеспечения динамики общественной жизни, как механизм поддержания закон­ности и правопорядка в обществе.

7.2. Школы позитивистского правопонимания

Классический (этатический) позитивизм (легизм) был разрабо­тан в XIX веке. Создателями легистского позитивизма были: в Англии — Д. Остин, в Германии — П. Лабанд, К. Бергбом, в России — Г. Ф. Шершеневич.

Суть теории состоит в следующем: право в научном понимании — это закон (нормативные правовые акты), поскольку только законы как официально установленные законодательные тексты объективны, именно они и только они представляют собой доступное для науки явление.

Содержание закона в соответствии с данной теорией раскрыва­ется через набор формальных признаков: законы содержат абстракт­ные общеобязательные нормы, установленные и подкрепленные прину­дительной силой государства; содержательная сторона закона не берется во внимание. Создание права государством, приоритет, определяющая роль государства в жизни общества, подчинение государством членов общества своей воле — позволяет назвать данное направление пози­тивизма государственническим (эгатическим).

Данная концепция понятие права определяет через понятие госу­дарства: государство первично, право вторично, право есть продукт правотворческой деятельности государства, без государства право невозможно.

Эта теория правопонимания отличается гипертрофированным отношением к государству, власти, закону. Для ее сторонников характерна убежденность в том, что власть и закон могут решить любые общественные проблемы. Они отрывают закон от социальной жизни и полагают, что не общественная жизнь определяет содержание законов, а наоборот, законодатель организует общественные отноше­ния и формирует порядок реализации этих общественных отношений, т. е. в жизни все должно быть так, как предписывает законодатель.

Соответственно такому пониманию права рассматриваются и другие правовые категории, например, нарушение законности — это отклонение реальных жизненных обстоятельств от юридических предписаний; правоотношение — это урегулированные правом обществен­ные отношения, возникающие только после принятия закона. Не может быть никаких правоотношений до закона, например, урегулированных договорами частных лиц. Для позитивистов вообще правоотношения возможны только как законоотношения: сначала создается закон, затем осуществляется его реализация.

Исходя из данной концепции, могут существовать противозакон­ные нормативные правовые акты, поскольку в обществе могу т действо­вать законы, противоречащие конституции, и нормативные акты, противоречащие закону. Но такие акты будут действовать до тех пор, пока их не отменят или не исправят в установленном порядке издав­шие их властные органы.

Классический позитивизм отрицает естественные и неотчужда­емые права человека, в том числе права человека по отношению к государству, его постулатом является утверждение о том, что есть только основные права и свободы граждан, установленные законо­дателем, одновременно же законодатель устанавливает основные обязанности граждан, т. е. правовой статус гражданина юридически оформленный. Государство может отменить основные права человека в любой момент, поскольку соблюдает их по своей доброй воле.

Марксистско-ленинское понимание права официально признава­емое в СССР как единственно верное. Некоторые современные право­веды из постсоветских стран являются сторонниками этого направ­ления, хотя в определенной мере модернизированного, адаптирован­ного к современным конституционным требованиям соотношения: человек, общество, государство.

Под правом в данной интерпретации понимается совокупность общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю и интересы господствующего класса, определяемых материальными условиями его жизни, т. е. право — это воля господствующего класса, выраженная через госу­дарство. Государство — есть политическая организация господствую­щего в обществе класса, организация классового насилия.

Определение права, исходя из марксистско-ленинского пони­мания, пережило эволюцию. Впервые марксистско-ленинское опреде­ление права было сформулировано в 1938 г. А. Я. Вышинским: «Право — совокупность правил поведения, выражающих волю господствую­щего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу», т. е. право — это законы, выгодные и угодные господствую­щему классу. Позднее советская доктрина отказалась от такой однознач­ной трактовки права и стало определять его как систему общеобяза­тельных норм, выражающих социально и экономически детерминиро­ванную волю господствующего класса, а в социалистическом об­ществе — всего народа.

Марксизм-ленинизм отрицает естественные права и свободы чело­века как таковые, а признает буржуазные права и свободы, которые охраняют частную собственность и позволяют собственникам средств производства эксплуатировать наемный труд, а также права грудя­щихся в социалистическом государстве, гарантирующие им бесплатное получение от общества необходимых социальных благ, т. е. марксизм- ленинизм отрицает правовую свободу и частную собственность как ненужные классу наемных рабочих и заменяет их уравнительным распределением обобществленного национального дохода. Согласно данному подходу право как регулятор общественных отношений в будущем отомрет.

В отличие от этатического позитивизма марксизм-ленинизм поясняет, что законы выражают волю господствующего класса, в то время как классический позитивизм исключает из понятия права вопрос о том, что именно выражают законы. Но если право отождествля­ется с законом, то нет смысла добавлять, что законы выражают

чью-то волю, поскольку, по определению, закон — это волеизъявление государства, а в нем всегда присутствует воля господствующих социальных групп.

Нормативизм (неопозитивизм) оформился в первой половине XX века на основе идей Г. Кельзена и X. Л. А. Харта.

Неопозитивизм поставил задачу объяснить право «в чистом виде», таким, как оно есть. При этом не подвергается сомнению, что право «как оно есть» — это законы, другие официально изданные акты незави­симо от их содержания. С точки зрения неопозитивистов, норма права не может быть «хорошей» или «плохой», поскольку это только форма, модель должного поведения, неисполнение которого содержит угрозу применения санкции.

Исходя из неопозитивизма, право — это принудительные нормы, основанные на других принудительных нормах, составляющие в сово­купности иерархическую систему предписаний, снабженных санкци­ями. «Основанные на других» означает, что содержание одной нормы или конкретного предписания вытекает из другой нормы более высо­кого ранга в иерархии и представляет собой своеобразную пирамиду, на вершине которой находится основная норма (пирамида Г. Кельзена).

Конституция является высшей нормой внутригосударственного права, выше нее могут быть нормы международного права, но только в том случае, если найдутся такие, которые предписывают, что нормы международного права должны соблюдаться. На вершине иерархии принудительных норм стоит гипотетическая основная норма, которую X. Л. А. Харт называет правилом признания.

Так, суть теории состоит в следующем: закон считается правом, потому что есть принудительная норма более высокого ранга — консти­туция, которая предписывает соблюдение законов. Законы, противореча­щие конституции по содержанию, тоже будут считаться правом до тех пор, пока они не отменены в рамках специально предусмотренной для этой цели процедуры. Основным вкладом неопозитивистов в раз­витие позитивистского правопонимания является идея об иерархии нормативных правовых актов.

7.3. Признаки позитивного права

Праву, исходя из позитивизма, присущи следующие признаки. выступает государственным регулятором общественных

— возведенная в закон воля той социальной группы, которая находится у власти;

— представлено системой норм, т. е. не простой их совокупностью, а именно системой, характеризующейся иерархичностью, взаимо­действием, согласованностью и непротиворечивостью;

-обязательно исходит от государства, т. е. принимается, санк­ционируется (либо признается) и охраняется им, а нарушение норм права должно влечь государственное принуждение;

— носит общий характер, т. е. нормы права неперсонофицированы и распространи в сфере действия данной нормы;

— носит обязательный характер, т. е. требования нормы обяза­тельны для всех субъектов, независимо от их личностного отношения к данной норме;

— формально определено, т. е. право зафиксировано в определен­ных формах (источниках): нормативных правовых актах, договорах нормативного содержания, судебных и административных прецеден­тах и правовых обычаях и др.

Легальное определение права, содержащееся в Законе Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», где под правом понимается система общеобязательных правил поведения, устанавливаемых (санкционируемых) и обеспечиваемых государством в целях регулирования общественных отношений, свидетельствует о том, что правовая система Республики Беларусь строится на основе позитивистского понимания права.

7.4. Школы непозитнвнстского правопонимания

Непозитивистское правопонимание, различающее закон и право, представлено множеством теорий, концепций, течений, идей, которые по-разному объясняют истоки права, его источники, сущность, однако все они солидарны в том, что позитивное право, т. е. законодательство конкретного государства в конкретный исторический период, не равно праву естественному (праву как феномену), являющемуся своеобраз­ным идеалом, к которому стремится право позитивное, и степень его приближения к естественному праву — показатель качественного состояния позитивного права. Уже ставшими классическими школами в непозитивистском правопонимании можно считать социологи-

ческую, психологическую, этическую, естественно-правовую, при этом в последнее время появляются и новые идеи в непозити­вистском правопонимании, которые формируют собственное пони­мание права как феномена.

Социологическая школа права концептуально оформилась в конце XIX в. Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потреб­ности общественного разви тия. Суды вынуждены были так интерпре­тировать законы, что под видом толкования фактически устанавли­вали новые нормы. Идеологи социологической школы права призы­вали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Их основной постулат: «Право следует искать не в юридических нормах, а в самой жизни».

Социологическое понятие права получило распространение в странах общего права (common law), где судебные прецеденты, наряду с законами, являются основными источниками права. Создателями и приверженцами социологической юриспруденции в США были О. У. Холмс, Р.

Сторонники этой теории считают, что социальная жизнь сложнее и динамичнее права, устанавливаемого государственными органами в нормативных актах, поэтому только писаное право (закон) не в состо­янии адекватно регулировать общественные отношения, в связи с чем судьям приходиться корректировать, дополнять и даже создавать новые правовые нормы в процессе решения конкретных дел. Это «живое право», состоящее из норм, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь «открывает», «находит».

Суды решают конкретные дела не только на основании закона («статута»), но в большей степени на основании решения (прецедента) других судов, прежде всего, вышестоящих. Статутное право является обязательным в той мере, в которой оно признается и применяется судами. Применяя законы, суды создают нормативные прецеденты толкования законов, в дальнейшем другие суды применяют уже не само статутное право, а его интерпретации, изложенные в актах судебного толкования законов.

Приверженцы этой теории разделяют «мертвый закон» и «живое право». Законы — это только литературные тексты на правовую тему, это «книжное право», которое может быть весьма далеким от жизни. Фактически оно считается лишь предсказанием того, что в действи­тельности могут делать суды. «Живое право» — право в собственном смысле — это то, что творят суды и административные органы, когда они устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. Содержание «живого права» в значитель­ной степени зависит от внезаконотворческих факторов: личности судьи, его профессионального искусства и социально-политического пристрастия, искусства адвокатов и прокуроров, господствующих в этом обществе морально-этических норм, религии, экономической и политической ситуации в стране и др.

«Право — это то, что сказал судья» — в этом выражается суть социологического правопонимания.

Особенность социологической школы права состоит в том, что она признает права человека, не зафиксированные в законе, именно их защищает и формализует суд.

Психологическая теория права выделилась из социологиче­ского направления в правопонимании в конце XIX — начале XX вв. Основой для становления данного направления в юриспруденции послужило развитие психологии как науки. Наиболее известна психо­логическая концепция права русского ученого Л. И. Петражицкого и немца 3. Фрейда — основателей психоаналитического направления социологии. По их мнению, право представляет собой продукт психи­ческих переживаний людей. Общественные переживания проявля­ются в позитивном (писаном) праве, т. е. законе, индивидуальные переживания проявляются в автономном или субъективном праве. Область права в таком понимании безгранично расширяется, поскольку включает в себя и внутреннее, интуитивное право индивидов, и их правосознание.

Советская правовая теория отвергала психологический подход к праву за его приверженность к субъективному идеализму. Однако даже первые декреты Советской власти обращались к правовому сознанию судей, если законы не давали возможности решения вопроса в интересах пролетарского государства, а правоприменительная прак­тика основывалась на социалистическом правовом сознании револю­ционных граждан.

Ныне наблюдается ренессанс психологической теории права. Современная юридическая практика и законодательная, и правопри­менительная более эффективно используют некоторые выводы психо­логической теории. Так, нельзя принимать законы без учета социаль­ной психологии, нельзя применять юридические нормы, не учитывая правового сознания индивида. Психологические процессы различных уровней — такая же реальность, как и экономические или полити­ческие процессы. Право опосредуется ими, живет в них, проявляет через них свою эффективность. Практикующий юрист не может игно­рировать того факта, что люди часто осуществляют свою деятельность, не зная законов, вопреки законам, в обход законов, злоупотребляя законом, при пробелах в законе и т. д. И никто не отрицает того, что в человеке заложены правовые качества: чувство справедливости, долга, свободы, независимости, готовности защищать свои права и свободы и др.

Отрицать влияние психологического фактора на возникновение и функционирование права нет оснований, однако считать психи­ческие переживания людей единственным источником права также безос­новательно.

Этическое понятие права различает право и закон по содержа­нию, причем понятие «право» объясняется через понятие «справедли­вость». Справедливость же объясняется через ценностные представ­ления людей о том, какими должны быть общественные отношения. Справедливость — это соразмерность, эквивалентность в отношениях социального обмена.

Объяснение сущности права через понятие справедливости для европейской культуры характерно со времен греческой и римской античности. Еще Аристотель связывал понятия права и справедли­вости воедино и объяснял, что справедливым является то, что делается по праву, причем Аристотель объяснял не право через справедли­вость, а наоборот справедливость через право. По-латыни, ius (jus) — право, справедливое притязание, justitia- справедливость и правосу­дие. В Древней Греции и Древнем Риме понятия права и справедли­вости практически отождествлялись.

Аристотель различал справед ливость распределяющую и уравнива­ющую. Распределяющая — означает принцип деления общих благ пропорционально вкладу того или иного члена сообщества в общее дело. Здесь справедливость гласит: «Каждому — за его дело» и допу-
екает неравное наделение социальными благами, в частности, кто затратил больше труда — тому и больше денег, почестей. Уравнива­ющая справедливость требует равенства при обмене социальными благами между отдельными лицами, например, все равны в конкурсе, в очереди, возмещение ущерба должно быть соразмерно причинен­ному ущербу, наказание — преступлению и т. д. В обоих случаях спра­ведливость — воздаяние равным за равное. Это, возможно, наиболее абстрактное выражение права.

Данная теория признает естественное право, более того, законы, как позитивное право, могут быть и несправедливым, естественное право всегда справедливо, но не имеет силы закона, поэтому задача юристов состоит в том, чтобы воплощать естественное право, справед­ливость в позитивном праве.

Юридическое (либертарное, философское, естественно-право­вое) понятие права, одним из представителей которого является В. С. Нерсесянц, исходит из следующего. Есть три фундаментальные области жизнедеятельности человека — духовная, физическая и об­щественная. О духовной жизни человека заботятся священники, о физической — врачи, об отношениях человека с другими членами общества, о его интересах заботятся юристы. Юристы — это люди, изучившие юриспруденцию, знающие право и поэтому способные: во-первых, защищать права, которыми обладает отдельный человек в обществе, а во-вторых, напоминать ему об обязанностях перед другими членами общества, которые также обладают естественными правами и свободами.

Выделяют четыре постулата юридического правопонимания.

1. Право — это нормы и требования свободы людей. Когда речь заходит о праве, часто говорят: «я имею право», «вы имеете право» или «он имеет право», тем самым говорят о свободе человека. Иметь право на что-то — значит быть свободным в совершении каких-либо действий и поступков. Это означает свободу иметь, получать, совер­шать что-либо, требовать чего-либо, пользоваться и распоряжаться чем-либо, свободу предписывать что-либо другим людям ит. д. Значит, право фиксирует свободу людей, определяет ее меру, количество во взаимоотношениях свободных и ответственных людей.

2. Поскольку свобода — это самое важное качество, которым обладает человек, живущий в обществе, поэтому правовые нормы и требования (притязания, полномочия) должны формулироваться

в законе, закрепляться силой государства. Закон должен служить свободе, праву. Государство и его законы необходимы для права. Правовые нормы, содержащие требования свободы, должны стать обязатель­ными для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов, судебных прецедентов и других властных актов.

Поскольку сущностью права является свобода, а не насилие, то принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нару­шений, а не для подавления свободы. Право имеет приоритет перед законом, но законы называются правом не потому, что это просто формально корректные акты, опирающиеся на принуждение, а потому, что они обладают правовым содержанием, гарантируют свободу людей. В связи с этим следует различать правовые и неправовые законы.

3. Права человека составляют основу права в современном обществе. Субъективные права — это правовые полномочия, правовые требования или притязания конкретного человека. Но субъективные права могут быть не только конкретными, но и абстрактными, всеоб­щими, одинаковыми для всех конкретных субъектов. В этом смысле они называются основными правами и свободами человека и закреп­ляются в конституциях государств как безусловные его правомочия. Субъективные права известны как естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

4. Государство — это особая организация власти в обществе, которая признает, соблюдает и защищает свободу подвластных хотя бы в минимально необходимой мере. Сущность государства — это публичная политическая власть, подчиненная праву.

Так, исходя из этой теории непозитивистского правопонимания, право — это нормы и полномочия, выражающие и обеспечивающие свободу индивидов в их отношениях друг с другом и с государственной вла­стью. Право защищает индивидов от насилия и произвола в отноше­ниях собственности и в государственно-властных отношениях. Право­вое общение — это общение свободных и равных в своей свободе людей.

Задания для самопроверки по теме 7

1. Назовите типы правопонимания, которые выражают следу­ющие тезисы:

— право — это система общеобязательных, формально-опреде­ленных норм, регулирующих общественные отношения, исходящих от государства и им охраняемых;

— право — это система естественных, неотъемлемых прав чело­века, существующих до правотворческого процесса;

— право — это социальная свобода, соединенная с социальной от­ветственностью. Выражается в принципе: «Каждый свободен настолько, насколько его свобода не ограничивает свободу других лиц»;

— право создается обществом, закон — государством.

2. Распределите признаки права по соответствующим типам правопонимания.

3. Запишите ФИОученых, представляющих следующие правовые школы:

Этическая школа права

Либертарная школа права

Неопожтивистская (нормативи сгская) школа права