Неустойка залог поручительство задаток что объединяет

Неустойка залог поручительство задаток что объединяет

НЕУСТОЙКА. ЗАЛОГ. ЗАДАТОК

Неустойка может быть установлена в твердой сумме, в процентах к сумме неисполненного обязательства, а также иметь форму повышенной оплаты поставленного товара или оказываемой услуги. При этом неустойка может начисляться или однократно, или за каждый день нарушения договора.

Штраф и пеня – это разновидности неустойки, к которым полностью применимы все нормы о ней.

1) законная – предусматривается нормами закона, ее размер может быть по соглашению сторон увеличен, но не уменьшен; договорная – свободно определяется сторонами в заключаемом ими договоре, причем они указывают ее размер и порядок исчисления;

2) зачетная – убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой;

исключительная – взыскание убытков исключается;

штрафная – взыскание убытков допускается, причем они могут взыскиваться в полной сумме сверх неустойки;

альтернативная – дает кредитору право выбора: он может требовать либо неустойку, либо возмещения убытков.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) получает право при неисполнении должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Предмет залога – всякое имущество, в том числе имущественные права (требования), за исключением изъятого из оборота, неразрывно связанного с личностью кредитора (алименты, возмещение вреда, причиненного здоровью), и иных прав, уступка которых другому лицу законом запрещена.

Задаток выполняет ряд функций. Обеспечительная функция состоит в том, что если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Слабость задатка как обеспечительной меры состоит в том, что он может использоваться только в договорных обязательствах. Его преимущества – простота фиксации суммы задатка, размер которой может быть различным, иоблегчение для заинтересованного участника договора процедуры доказывания.

Задаток следует отличать от аванса – суммы, уплаченной стороной в счет причитающихся с нее платежей по заключенному договору. Как и задаток, аванс является платежом по договору и доказательством его заключения, но он не выполняет обеспечительную функцию.

1. Понятие поручительства

Поручительство представляет собой один из древнейших способов обеспечения исполнения обязательств, уходящий корнями в римское право. Гай в Институциях формулирует поручительство (adpromissio) как договор, по которому третье лицо в целях обеспечения интересов кредитора принимает на себя ответственность по обязательству должника (главного)1. Аналогичное понимание поручительства сохранилось и в современном российском гражданском праве.

Пo договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК).

Договор поручительства порождает личное обязательство лица, за счет имущества которого, наряду с имуществом должника, могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства. Таким образом, при поручительстве имеет место личное ручательство, а не ручательство вещью, как при залоге. Поэтому эффективность поручительства зависит от личных качеств поручителя и его имущественного положения.

В отношении поручительства участвуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо — поручитель, который принимает на себя обязательство нести имущественную ответственность перед кредитором в случае, если основной должник не выполнит или ненадлежащим образом выполнит свое обязательство. Вместе с тем договор поручительства представляет собой двустороннюю сделку, сторонами которой выступают кредитор (веритель) по обеспечиваемому обязательству и поручитель. Действительность поручительства не зависит от факта наличия или отсутствия согласия должника на совершение такой сделки между верителем и поручителем2. Просьба должника может быть лишь мотивом для совершения сделки поручительства, но не ее юридическим элементом.

С просьбой предоставить поручительство к возможному поручителю обращается, как правило, должник При этом отношения должника и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. Встречающиеся на практике договоры поручительства, заключенные сразу тремя сторонами: поручителем, кредитором и должником, не противоречат действующему законодательству (п. 2, 3 ст. 421 ГК) и не изменяют существа поручительства.

1 См Римское частное право / Под ред И Б Новицкого и И С Перетерского С 377

2 «Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участ вовал своей волей в установлении поручительства поручитель обязывается не перед ним, но за него перед кредитором», -писал К П Победоносцев (Победоносцев К П Курс гражданского права Ч 3 Обязательственноеправо Сделки Над 2-е СПб,1890 С 296-297)

Такие договоры носят смешанный характер и объединяют в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству.

Поручительство является обязательством, основанным на договоре. Вследствие этого его возникновение и действительность требуют наличия всех условий, необходимых для возникновения и действительности договорного обязательства вообще. По этой же причине обязательство поручителя является безотзывным, так как односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 313 ГК). Являясь договорным, само обязательство поручительства может быть обеспечено залогом, банковской гарантией и иными способами обеспечения исполнения обязательства.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

При заключении договора поручительства кредиторы должны четко указывать, за исполнение какого именно обязательства дается поручительство.

11.1. Поручительство банка. Поручительство — это договор, возникающий между кредитором и поручителем должника.

1.8.5. Личное поручительство. … По своей сущности общественное поручительство не отличается от личного.

Тем самым поручительство увеличивает для. кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения.

Личное поручительство состоит в принятии на себя заслуживающими доверия. лицами (не менее двух) письменного обязательства о том, что они ручаются за.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. См. комментарий к статье 361 настоящего Кодекса.

Поручительство — это договор, возникающий между кредитором и поручителем должника. … Аваль — вексельное поручительство.

Во втором случае, когда поручительство банка выдается в пользу банка контрагента, это будет гарантия через посредство банка экспортера.

1. Личное поручительство — мера пресечения, которая обычно применяется. вместо других, более строгих, мер пресечения, и качественно отличается тем

Федерации при условии предоставления поручительства по обязательствам должника. Поручительство по обязательствам должника может быть дано Российской Федерацией.

3. 126); поручительство в меньшей сумме по сравнению с главным обязательством допустимо (Гай 3. 126); вообще, можно привлечь поручителя in leviorem causam.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами.

3. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее. исполнение, предложенное должником или поручителем.

Личное поручительство (ст. 94 УПК). Личное поручительство заключается в принятии на себя заслуживающими доверия лицами письменного обязательства в том.

Поручительство общественной организации (ст. 95 УПК). Данная мера пресечения состоит в даче общественной организации письменного обязательства в том.

Если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается.

1. Личное поручительство состоит в письменном обязательстве заслуживающего. доверия лица о том, что оно ручается за выполнение подозреваемым или обвиняемым.

1. ГК дополняет список традиционных способов обеспечения (неустойка, залог, поручительство и задаток, которые были предусмотрены ГК 1964) новыми.

поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором. солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная.

Некоторые аспекты развития института обеспечения исполнения обязательств в России

(Вильданова М. М.) («Журнал российского права», 2011, N 2) Текст документа

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В РОССИИ

Вильданова Марина Михайловна, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, кандидат юридических наук.

Описывается эволюция законодательства и доктрины об обеспечении исполнения обязательств в России. Особое внимание уделяется изучению целей и общих особенностей способов обеспечения исполнения обязательств по Гражданскому кодексу РФ 1994 г., приводится ряд классификаций, а также анализируется сущность и специфика способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных в законе и договорах.

Ключевые слова: исполнение обязательств, способы обеспечения исполнения обязательств.

The aspects of the development of institute of security for performance of obligations in Russia M. M. Vildanova

The article describes the laws and doctrine evolution in respect of the execution of obligations in the Russian Federation. Main attention the author devotes to research the ideas and the general peculiarities of the security of the execution of obligations in accordance with the Civil Code of the Russian Federation, 1994. There are some classifications of the security of the execution of the obligations in the article. At the same time the author analyses the point of the security of the execution of obligations are regulated by the laws and agreements and examines its peculiarities.

Key words: execution of obligations, security of the execution of obligations.

Обеспечение исполнения обязательств занимает важное место в российском обязательственном праве. До реформы гражданского законодательства середины 90-х гг. XX в. в гражданских кодексах разных этапов истории страны определялся закрытый перечень основных способов обеспечения исполнения обязательств. Поскольку хозяйственные отношения были достаточно многообразны и требовали более широкого спектра способов обеспечения исполнения обязательств, чем это было установлено в законодательстве, ряд ученых обосновывали необходимость развития соответствующих институтов. Так, Б. И. Пугинский различал меры имущественного обеспечения исполнения обязательств (залог, задаток, поручительство, гарантия) и меры оперативного воздействия (отказ от принятия ненадлежащего или просроченного исполнения и др.) . Е. В. Бриных, изучая природу мер оперативного воздействия, подчеркивал, что «они стимулируют надлежащее исполнение договорных обязательств и обеспечивают защиту хозрасчетных прав и интересов социалистических организаций» . В. С. Константинова выделяла среди способов обеспечения исполнения обязательств специальные обеспечительные меры: аккредитивную форму расчетов, предоплату по контракту . ——————————— См.: Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 91. Бриных Е. В. Оперативные санкции — форма гражданско-правовой ответственности // Советское государство и право. М., 1969. N 6. С. 65. См.: Константинова В. С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. Саратов, 1982. С. 31 — 32.

Еще в начале 90-х гг. XX в. Е. А. Суханов обращал внимание на то, что в зарубежном законодательстве и практике используются институты обеспечения исполнения обязательств, «многие из которых рассматриваются у нас в качестве мер оперативного воздействия на неисправного контрагента по договору» . С его точки зрения, уже в то время отсутствовали «препятствия для признания ряда таких мер, как перевод неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов, удержание товаров до их полной оплаты, односторонний отказ от исполнения договора в случае его грубого нарушения контрагентом, бесспорное (безакцептное) списание штрафов и убытков с неисправного должника, в качестве самостоятельных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательства, особенно в коммерческом торговом обороте» . ——————————— Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1993. Т. 2. С. 28. Там же.

Условием, способствующим расширению перечня способов обеспечения исполнения обязательств, в частности включение в него мер оперативного воздействия, стала реформа гражданского законодательства середины 90-х гг. прошлого столетия. Особенностью ГК РФ 1994 г. явилось отступление от позиции императивного регулирования способов исполнения обеспечения обязательств и установление их открытого перечня. Пункт 1 ст. 329 ГК РФ ввел, наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств (неустойка, залог, поручительство, задаток), новые: удержание имущества должника, банковскую гарантию. Там же указано, что законом или договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения исполнения обязательств. Исходя из этого, вряд ли оправданна позиция тех авторов, которые проводят различие между способами обеспечения исполнения обязательств и мерами оперативного воздействия. Так, В. В. Витрянский указывает, что «меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения» . Аналогичной позиции придерживается и Б. М. Гонгало, обосновывая указанное различие «функциональным единством мер обеспечения» . ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— Витрянский В. В. Гл. VI // Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 2002. С. 481. Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 58 — 59.

Представляется, что меры оперативного воздействия являются иными способами обеспечения исполнения обязательств, возможность применения которых предусмотрена в ГК РФ. Эти гражданско-правовые инструменты прежде всего направлены на выполнение обязательства. Они стимулируют должника к надлежащему исполнению своих обязанностей и имеют предупредительный характер, позволяющий предотвратить или уменьшить неблагоприятные последствия для кредитора. Способы обеспечения исполнения обязательств разнородны, и описание их общих черт довольно условно. Следует согласиться с С. А. Зинченко в том, что они охватывают «целый ряд стадий движения обязательства: возникновение, изменение, обеспечение исполнения, ответственность за нарушение и его прекращение. Много неясностей существует при доктринальном подходе к пониманию природы, назначения и границ каждого из этих взаимосвязанных институтов обязательственного права» . Вместе с тем было бы неправильно согласиться с предлагаемым им решением о рассредоточении материала гл. 23 ГК РФ по другим институтам обязательственного права следующим образом: 1) неустойка, задаток включаются в гл. 25 «Ответственность за неисполнение обязательства» ГК РФ; 2) залог, удержание, поручительство и банковская гарантия — в гл. 22 «Исполнение обязательств» ГК РФ, где обязательства именуются как обязательство с залогом, обязательство с удержанием, обязательство с поручительством, обязательство с банковской гарантией . В подтверждение своей позиции С. А. Зинченко приводит опыт решения данной проблемы в законодательстве Германии, где право удержания расположено в другой главе, нежели задаток и неустойка; способы обеспечения не «привязаны» к обязательству и его исполнению, а находятся в Общей части Германского гражданского уложения (§ 232 — 240), именуемой «Обеспечение» . ——————————— Зинченко С. А. О понятии и классификации способов обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. Там же. Там же.

Вряд ли целесообразно обращаться к структуре законодательства зарубежных стран, тем более что тенденции развития ряда государств не только различаются, но и бывают прямо противоположными. Имеются в виду реформы французского Гражданского кодекса, проведенные в 2006 г. и ставшие одними из самых крупных изменений со времен Наполеона, в результате которых был уточнен ряд классических подходов к способам обеспечения исполнения обязательств. Рассредоточенные ранее в разных разделах, сегодня они объединены в одной книге «Об обеспечениях» Французского Гражданского кодекса. Реформа создала основу и ускорила формирование во Франции обеспечительного права как подотрасли гражданского права. Несмотря на многообразие способов обеспечения исполнения обязательств, всем им присущи общие черты: они должны быть предусмотрены в законе или в договоре и связаны с основным обязательством, представляя собой дополнительную меру, повышающую его надежность. Некоторые особенности, характерные для одних способов и являющиеся исключением из других, нами не указываются, поскольку при появлении какого-либо изъятия особенность теряет общий характер, присущий всем способам обеспечения исполнения обязательств. Речь идет, к примеру, об акцессорности способов обеспечения исполнения обязательств. Представляя собой принцип «следования за основным обязательством», акцессорность характерна для многих способов (залог, поручительство и др.), но отнюдь не для всех. Банковская гарантия является самостоятельным обязательством. Недействительность основного обязательства не влечет за собой недействительности банковской гарантии. При этом следует отметить, что принцип «связанности» присущ и банковской гарантии, так как ее выдача всегда зависит от уже имеющегося основного обязательства. Нельзя гарантировать то, чего не существует. Кроме того, чтобы гарант заплатил, бенефициар в своем требовании к нему должен указать, в чем состоит нарушение принципалом обязательства, а в ряде случаев приложить документы, которые указаны в гарантии. Из-за несоблюдения этого формального требования в платеже по гарантии может быть отказано. Наличие письменной формы вряд ли можно считать общей особенностью способов обеспечения обязательств, поскольку она требуется для всех способов, кроме задатка, выдача которого может подтверждаться и иными доказательствами. В исследовании теории обеспечения исполнения обязательств, безусловно, заслуживает внимания такая категория, как обеспечительный интерес. Впервые она появилась в зарубежном законодательстве. Например, Единообразный торговый кодекс США включает разд. 9 «Обеспечение сделок», который применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая залог, цессию, ипотеку недвижимости, доверительную собственность на движимое имущество, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию. Если обеспечительный интерес оформлен надлежащим образом, то у кредитора возникают дополнительные права, помимо тех, которые проистекают из основного и акцессорного обязательства. Суды помимо анализа вопроса о наличии и отсутствии субъективного права исследуют вопрос об обеспечительном интересе. ——————————— См.: Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ.; Исслед. центр част. права и др. М., 1996.

Применительно к российскому законодательству анализ категории обеспечительного интереса дал В. А. Хохлов , который указал, что «в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ субъекты гражданских правоотношений «приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе». По его словам, в числе юридически значимых самостоятельных аспектов правоотношений закон называет понятие «интерес» и данная норма относится к основным началам гражданского законодательства. Он разграничивает категории «интерес в сделке» и «интерес в обеспечении сделки», признавая последнюю категорию обеспечительным интересом. Характерной особенностью для всех способов обеспечения исполнения обязательств, по мнению автора, является обеспечительный интерес, который «исходно может рассматриваться в качестве юридически значимого представления (расчета) кредитора о минимальном имущественном благе, которое он вправе получить, а должник обязан передать в случае неисполнительности контрагента» . ——————————— Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств. Самара, 1997. С. 12 — 15. Хохлов В. А. Указ. соч. С. 13.

Категория обеспечительного интереса может иметь большое практическое значение. В настоящее время судами оценивается возможность удовлетворения требований кредитора, исходя из норм материального и процессуального права, практически без учета того интереса, который побуждал стороны к заключению сделки с конкретным обеспечением. Развитие и применение категории обеспечительного интереса позволили бы сделать положение кредитора более защищенным и привести к многостороннему анализу судами намерений сторон при заключении договора. Исследование намерений и волеизъявления сторон при заключении договора лежит в основе классификации способов обеспечения исполнения обязательств. По сути, в ст. 329 ГК РФ выделяется три группы способов обеспечения исполнения обязательств: 1) поименованные в ст. 329 ГК РФ; 2) установленные в законе; 3) предусмотренные в договоре. В первую группу законодателем были включены основные способы обеспечения исполнения обязательств, применимые к довольно широкому кругу правоотношений. К двум другим группам относятся способы, присущие каким-либо специальным видам правоотношений (например, вексельным, расчетным и т. д.). Исследование способов, поименованных в ГК РФ, неоднократно было предметом рассмотрения в науке. Судебная практика дает толкование особенностям их применения. Способы обеспечения исполнения обязательств, установленные в законе, относящиеся ко второй обозначенной нами группе, часто приравниваются к способам, поименованным в ст. 329 ГК РФ. Среди других способов обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренных ГК РФ, можно назвать указанные в законодательстве аккредитив, инкассо, аваль в качестве вексельного поручительства, коносамент, складские свидетельства и др. Иногда перечень способов обеспечения исполнения обязательств предусматривается кодексами в рамках регулируемых ими специальных правоотношений. При этом возможна ситуация, когда регламентации способа обеспечения исполнения обязательств на уровне кодекса недостаточно и необходимо толкование норм судами. Так, широкое распространение в гражданском обороте получили государственные гарантии, урегулированные п. 6 ст. 126 ГК РФ и ст. 115 — 117 БК РФ. Они предоставляются Российской Федерацией, ее субъектами и муниципальными образованиями в пределах общих сумм, установленных годовым бюджетом, как правило, на конкурсной основе и оформляются соответствующими письменными соглашениями, причем гарант несет субсидиарную ответственность в пределах суммы выданной гарантии. На практике вопросы возмещения в порядке регресса сумм, уплаченных гарантом, вызывали серьезные трудности. Только после издания Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации» данный институт стал однозначно толковаться судами. В Постановлении было указано, что на государственную гарантию, не являющуюся поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств, распространяются общие положения этого Кодекса о способах обеспечения исполнения обязательств, а также в силу сходства данных правоотношений с отношениями, урегулированными нормами § 5 гл. 23 ГК РФ, — нормы ГК РФ о договоре поручительства (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Много споров вызвано введением в ГК РФ правила о встречном исполнении обязательств (п. 2 ст. 328), согласно которому в случае непредоставления контрагентом обусловленного договором исполнения обязательства субъект встречного исполнения обязательства наделяется правом приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков. Например, А. А. Рубанов считает встречное исполнение способом обеспечения исполнения обязательств, не включенным в перечень ст. 329 ГК РФ, но закрепленным в самом ГК РФ . В. В. Витрянский полагает, что это «самостоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств», не имеющий «никакого отношения к способам обеспечения обязательств» . ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт, 2002. —————————————————————— См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Науч.-практ. ком. / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. С. 523. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 481.

По нашему мнению, нормы ГК РФ о встречном исполнении обязательств носят, как и ряд иных категорий (например, неустойка), двойственный характер: с одной стороны, это последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, а с другой — способ обеспечения исполнения обязательств. При неисполнении обязательств одной стороной по договору другая сторона минимизирует свои убытки путем отказа от исполнения обязательств перед недобросовестной стороной. Практика применения данного механизма на российском внебиржевом рынке срочных инструментов подтвердила эффективность этой меры обеспечения исполнения обязательств, направленной на урегулирование правоотношений при неисполнении обязательств одной из сторон. В качестве примера третьей группы способов обеспечения исполнения обязательств обычно приводят условия договора о стопроцентном авансовом платеже, об оплате части денежной суммы (цены) после достижения цели договора, о сохранении права собственности до полной оплаты исполненного . ——————————— См.: Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под общ. ред. О. Н. Садикова. М., 2001. С. 618.

В юридической литературе не вызывает возражений утверждение о том, что некоторым договорам присущи обеспечительные качества (например, договорам лизинга, факторинга, страхования) . ——————————— Хохлов В. А. Указ. соч. С. 56 — 63.

В банковской практике необходимым элементом обеспечения исполнения обязательств при кредитовании признано право безакцептного списания денежных средств должника в пользу банка-кредитора, предусматриваемое в договорах банковского счета, открываемых в банке-кредиторе. Своеобразными способами обеспечения исполнения обязательств являются те, которые основываются одновременно на положениях нормативных правовых актов государственных органов, правовых актов организации, осуществляющей деятельность в определенной сфере экономики (например, правила клиринговой деятельности), и на договоре. Так, в соответствии с Положением о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. N 32/пс, клиринговые организации обязаны создавать гарантийные фонды из средств участников клиринга и (или) клиринговой организации. Эти фонды должны состоять из денежных средств и государственных ценных бумаг Российской Федерации. Средства гарантийных фондов размещаются на счетах клиринговой организации в расчетной организации и (или) в расчетном депозитарии и используются с целью обеспечения исполнения обязательств участника клиринга в соответствии с правилами осуществления клиринговой деятельности и порядком создания, размещения и использования гарантийных фондов, утверждаемыми клиринговыми организациями. В указанных правовых актах клиринговых организаций определяется порядок возмещения участником клиринга средств гарантийного обеспечения, использованных в случае недостаточности средств у какого-либо участника клиринга. Право на возмещение в каждом конкретном случае возникает в силу договора между участником клиринга и клиринговой организацией. Приведенный выше перечень так называемых иных способов обеспечения исполнения обязательства далеко не полный и на практике их встречается гораздо больше. Главным является то, что ГК РФ не запрещает сторонам создавать разные способы обеспечения исполнения обязательств. В связи с этим представляется уместным процитировать слова А. Л. Маковского: «Известная формула «Что не запрещено, то дозволено» в наибольшей мере применима к гражданскому законодательству, ибо одним из его основных принципов является принцип свободного распоряжения каждым принадлежащими ему гражданскими правами» . ——————————— Маковский А. Л. О кодификации гражданского права (1922 — 2006). М., 2010. С. 434.

К сожалению, довольно часто суды негативно относятся к непоименованным в ГК РФ способам обеспечения исполнения обязательств, квалифицируя их как притворные сделки и применяя к ним нормы ГК РФ, которые сторонами не имелись в виду при заключении договора. В качестве примера можно привести существовавшую до недавнего времени судебную практику по сделкам репо (договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа), которые, по оценке ВАС РФ, были признаны притворными, скрывающими договор кредитования под залог . Только в результате вмешательства законодателя в ситуацию с правовой оценкой этих сделок вопрос удалось урегулировать. Федеральным законом от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ были внесены изменения в Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», в частности ныне установлено, что договором репо признается «договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)». ——————————— См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97, N 7045/97, N 1171/98.

Необходимо также рассмотреть такой способ обеспечения исполнения обязательств, как залог денежных средств на банковском счете или прав требования по нему. Залог — это прямо поименованный в ГК РФ способ обеспечения исполнения обязательств. Согласно ст. 128 ГК РФ понятие вещей включает и деньги. В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Однако в настоящее время ни залог денежных средств, ни залог прав требования по банковскому счету ввиду сложившейся негативной судебной практики практически не встречаются в качестве обеспечения исполнения обязательств. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» одним из существенных признаков договора о залоге признавалась возможность реализации предмета залога. Поскольку рубли не могут быть проданы с торгов, следовательно, залог денежных средств невозможен. После издания указанного информационного письма суды стали признавать сделки о залоге денежных средств недействительными . В обращении взыскания на предмет залога по договору о залоге прав требования по банковскому счету, как правило, отказывалось . ——————————— См., например: Постановления ФАС Московского округа от 18 июля 2003 г. N КГ-А40/4624-03, от 2 апреля 2008 г. N КГ-А40/2359-08-П; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 августа 2008 г. N А11-47/2008-К1-6/39. См., например: решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ по делу N 230/98.

Данный вопрос вызвал бурные дискуссии среди ученых. Одни авторы без каких-либо оговорок включают денежные средства в перечень видов имущества, по которому возможно установление залоговых отношений . По мнению других ученых, в виде исключения практическое значение может иметь залог «денег, которые находятся на расчетном счете» юридического лица, но только на случай ликвидации юридического лица. Имеется в виду приоритетное удовлетворение требований залогодержателя из соответствующих сумм . А. А. Рубанов полагает, что денежные средства, зачисленные на банковский счет, вещью не являются и потому не могут быть предметом залога . Вместе с тем он признает, что договором можно предусмотреть залог права, вытекающего из договора банковского счета. С. В. Сарбаш категорически отрицает возможность передачи денег в залог . ——————————— См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 1. М., 1996. С. 511. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 517. См.: Рубанов А. А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. N 9. С. 117. См.: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 155 — 156.

Диаметрально противоположное видение учеными проблемы препятствовало созданию условий для развития данного вида залога. О сложившейся судебной практике можно только сожалеть. До 1998 г. договоры залога прав требования по банковскому счету заключались довольно часто, а после издания указанного информационного письма этот способ обеспечения исполнения обязательств на практике редко использовался. Анализируя договор о залоге прав требования по банковскому счету, можно констатировать, что многие проблемы, которые вели к невозможности оформления этого вида обеспечения исполнения обязательств и были связаны с обращением взыскания на предмет залога и реализацией заложенного имущества, на законодательном уровне решены . В пункте 1 ст. 339 ГК РФ предусмотрены требования к договору о залоге, которым вполне может соответствовать договор о залоге прав требования по банковскому счету: предмет залога (т. е. права требования по конкретным счетам, открытым в банке); дана оценка этих прав исходя из предполагаемых поступлений денежных средств по заключенным договорам; определены размер и срок исполнения обязательства. В договоре о залоге должно содержаться указание на то, что у залогодателя остаются права требования по счетам, открытым в банке-кредиторе. Обращение взыскания на предмет залога может быть осуществлено согласно п. 2 ст. 349 ГК РФ без обращения в суд на основании договора о залоге. Распространение на права требования по банковскому счету режима имущества правомерно в силу п. 1 ст. 336 ГК РФ, где указано, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Согласно п. 2 ст. 350 ГК РФ реализация заложенного движимого имущества, на которое в соответствии со ст. 349 ГК РФ обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном Законом РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге», если иное не предусмотрено законом. В части 3 ст. 28.1 этого Закона определено, что в договоре залога, заключенном между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств и предусматривающем внесудебный порядок обращения взыскания на имущество, стороны вправе предусмотреть, что предмет залога поступает в собственность залогодержателя. ——————————— Имеются в виду ст. 349 и ст. 350 ГК РФ, в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ.

Таким образом, в договоре о залоге прав требования по банковскому счету может быть оговорено, что предмет залога переходит к залогодержателю путем безакцептного списания средств со счета залогодателя. Удовлетворение требований залогодержателя будет осуществляться за счет имеющихся денежных средств, а также денежных средств, которые поступят в будущем по заключенным договорам. Следует заметить, что более выгоден залог прав требования по валютным счетам, на которые поступает выручка, полученная от экспортно-импортных сделок, с оформлением паспортов сделок. Без закрытия паспортов сделок в одном банке и без получения от этого банка подтверждающих документов нельзя открыть паспорта сделок в других банках, что является дополнительным рычагом обеспечения исполнения обязательств. В случае обращения должника в банк-кредитор с заявлением о закрытии паспорта сделки по договору, согласно которому выручка должна поступить на счет, по которому заложены права требования, банк-кредитор может объявить досрочное истребование кредита и обратить взыскание на предмет залога. Из вышесказанного следует, что на сегодняшний день для заключения договора о залоге прав требования по банковскому счету имеются достаточные правовые основания. Однако не помешало бы внесение ряда поправок на уровне закона относительно уточнения особенностей залога прав требования в целях однозначного толкования судами данного вопроса. Что касается зарубежной практики обеспечения исполнения обязательств, то можно с уверенностью сказать, что без залога, заклада денежных средств или прав требования по банковским счетам , а также без открытия специализированных обеспечительных счетов не обходилась ни одна крупная банковская операция. Целями создания такого обеспечения являются получение приоритетного права перед иными кредиторами на удовлетворение требований из предмета залога и создание условий для защиты денежных средств от арестов. Вопрос о реализации предмета залога в виде денежных средств на торгах в зарубежной доктрине и судебной практике не рассматривался. При оформлении банками залога денежных средств на счете или прав требования по нему, как правило, в кредитных соглашениях предусматривалась обязанность заемщика направл ять выручку по существующим контрактам в банк-кредитор с зачислением всей или части выручки на обеспечительные счета. ——————————— Виды обеспечительных отношений варьируются в зависимости от страны, где заключается договор (gage espece — во Франции, escrow account — в Великобритании).

В наши дни постепенно начинает меняться представление о возможности залога денежных средств по банковскому счету или прав требования по нему. Так, интересна позиция Б. М. Гонгало и Л. А. Новоселовой, которые, признавая возможность продажи заложенной вещи существенным признаком залога, утверждают, что это отнюдь не главный и не единственный признак залога. «Главное — обеспечить (гарантировать) интересы кредитора» . ——————————— Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 10 / Рук. проекта Л. А. Новоселова, М. А. Рожкова. М., 2009.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации указывается, что положения ГК РФ о залоге следует дополнить правилами, регламентирующими залог специальных объектов гражданского оборота, таких, как, в частности, имущественные права (требования), исходя из предполагаемого в данной Концепции регулирования отношений, связанных с уступкой прав. ——————————— Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.

Государственной Думой ФС РФ 21 октября 2009 г. в первом чтении принят проект Федерального закона N 249609-5 «Об особенностях обеспечения исполнения финансовых обязательств», регулирующий обеспечение исполнения финансовых обязательств залогом прав (требований) по денежным обязательствам и залогом прав по договору банковского счета. Предметом залога по указанному законопроекту может быть денежное требование, которое возникнет в будущем, в том числе из существующего обязательства. Проектом предусмотрена также возможность залога денежного требования, которое возникнет из будущего обязательства. Последнее представляется сомнительным, так как если нет основного обязательства, то не может быть и акцессорного. На сегодняшний день в законодательство не внесены изменения, касающиеся залога прав требования по банковскому счету. Такой вид обеспечения исполнения обязательств остается по-прежнему рискованным, несмотря на нормы права, содержащиеся в ГК РФ и Законе РФ «О залоге». В завершение хотелось бы процитировать слова В. И. Синайского: «…быстрота гражданского оборота не мирится со сложностью и тяжеловесностью способов, обеспечивающих исполнение обязательств» . Действительно, развитие экономических отношений опережает их правовую регламентацию. Суды же при рассмотрении споров должны правильно применять закон, в том числе ст. 329 ГК РФ, предоставляя сторонам возможность на договорном уровне определять способ обеспечения исполнения обязательств, действуя в рамках общих принципов гражданского права. ——————————— Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 321.

—————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 2002. Бриных Е. В. Оперативные санкции — форма гражданско-правовой ответственности // Советское государство и право. М., 1969. N 6. Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт, 2002. —————————————————————— Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Науч.-практ. ком. / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1993. Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 1. М., 1996. Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2001. Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. В. Левшина. М., 2008. Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ.; Исслед. центр част. права и др. М., 1996. Зинченко С. А. О понятии и классификации способов обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. Константинова В. С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. Саратов, 1982. Маковский А. Л. О кодификации гражданского права (1922 — 2006). М., 2010. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 10 / Рук. проекта Л. А. Новоселова, М. А. Рожкова. М., 2009. Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. Рубанов А. А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. N 9. Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств. Самара, 1997.